1.            A Consulente, que exerce a atividade principal de “restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01), informa ter sido desenquadrada do Simples Nacional para fins de recolhimento do ICMS por ter extrapolado o sublimite de R$ 3.600.000,00, e questiona:

1.1 Se pode recolher o ICMS nos termos do regime estabelecido pelo Decreto nº 51.597/2007 “mesmo utilizando o Cupom Fiscal Eletrônico SAT Modelo 59” e ‘não sendo Emissor de Cupom Fiscal (ECF) conforme consta no Decreto”;

1.2 “A empresa compra pó de café no NCM 0901.21.00 tributado, e faz o preparo para vender o café na xícara no NCM 2101.12.00, da mesma forma que compra as frutas e prepara o suco para vender em jarra no NCM 2009.89.90. 

Dessa forma, o café e o suco se enquadram como alimentação no Decreto nº 51.597, para cálculo de 3,2% do ICMS? Se não, qual a alíquota devemos usar nesse caso?”

2.            Ressalte-se, inicialmente, que a Consulente parece não ter dúvidas sobre as regras de enquadramento/desenquadramento de empresa para fins de recolhimento do ICMS pelo Simples Nacional, nem sobre a possibilidade de utilizar-se do regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007, motivo pelo qual esses assuntos não serão abordados na presente resposta.

3.         Isso posto, reproduzimos o artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 para análise:

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (g.n.).

(...)”.

4.             Conforme o artigo acima transcrito, “o contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação (...) e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas (...) poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (...)”, ou seja, pode ser aplicado o regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 por estabelecimentos que utilizam a emissão de Cupons Fiscais Eletrônicos por meio do Sistema Autenticador e Transmissor de Cupom Fiscal Eletrônico (SAT), desde que obedecidas as demais condições previstas no referido Decreto e na Portaria CAT-31/2001.

5.        Em relação ao questionado pela Consulente no item 1.2, é oportuno esclarecer que o fornecimento de alimentação corresponde à venda de alimentos que serão consumidos, pelo adquirente, no recinto onde é desenvolvida a atividade da Consulente.

     5.1  É irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos.

5.1.1   Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição e não são abrangidas pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007.

5.2  Não estão incluídas no regime especial as mercadorias recebidas com o imposto retido por substituição tributária (art. 2º, inciso II, da Portaria CAT-31/2001).

5.3  A opção pelo regime especial deve ser declarada em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6, e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo (art. 3º, inciso I, da Portaria CAT-31/2001).

6.         Por fim, recomenda-se a atenta leitura não só do Decreto 51.597/2007 mas também da Portaria CAT-31/2001.

7.         Com essas considerações, damos por respondida as dúvidas apresentadas pela Consulente.