1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é 46.45-1/01 – é comerciante atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios, apresenta dúvida em relação ao direito de se creditar do imposto referente à aquisição de embalagens que acondicionam os seus produtos.

2. Nesse sentido, informa que comercializa produtos com laboratórios e hospitais, como por exemplo: antissoros, produtos imunológicos, luvas, etc. relacionados nos artigos 313-A e 313-B (Das Operações com Medicamentos) do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

3. Além disso, expõe que para venda das citadas mercadorias adquire material de embalagem, compreendendo itens tais como: caixas de papelão, caixas de isopor e almofadas térmicas, esclarecendo que as embalagens são empregadas para acondicionamento, isolamento, proteção e para garantir a qualidade e temperatura exigidas pela ANVISA, assim, considera que o material de embalagem utilizado na revenda das mercadorias é fundamental e indispensável para a operação da empresa. Entende que, para o cliente, a embalagem é fator determinante na decisão da compra.

4. Em seguida, relata que as mercadorias comercializadas são tributadas conforme previsto no artigo 1º, I, do RICMS/2000, cita as Respostas às Consultas n° 18267/2018 e n° 18268/2018 e a Decisão Normativa CAT 1/2001, bem como artigo 61 do RICMS/2000 e expõe que seu entendimento de que poderá se apropriar do crédito do imposto referente à aquisição dos materiais de embalagem.

5. Isso posto, indaga se:

5.1. Está correto o seu entendimento no sentido que poderá se creditar do imposto relativo às aquisições dos citados materiais de embalagem utilizados no acondicionamento das mercadorias que comercializa.

5.2. Em caso afirmativo do subitem anterior, o aproveitamento do crédito nas aquisições dos aludidos materiais de embalagem poderá retroagir cinco anos.

6. Preliminarmente, depreende-se do relato que os materiais objeto da consulta compõem as embalagens dos produtos que serão remetidos aos hospitais e laboratórios, mas não integram o produto comercializado, ainda que sejam indispensáveis à comercialização. Nesse sentido, essas embalagens constituídas de caixas de papelão ou isopor, ou de almofadas térmicas, são utilizadas por razões de ordem de logística, abarcando diversos produtos, em qualidade e quantidade, permanecendo com os adquirentes das mercadorias embaladas, sem posterior retorno ao estabelecimento vendedor (Consulente).

7. Quanto aos temas da não cumulatividade no ICMS e do creditamento do imposto pago nas etapas anteriores, é útil transcrever os trechos dos artigos 59 e 61 do RICMS/2000 aplicáveis ao caso concreto:

“Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).

§ 1º - Para efeito deste artigo, considera-se:

1 - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita à cobrança do tributo;

2 - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil;

3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;

4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.

(...)”

“Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei 6.374/89, art. 38, alterado pela Lei 10.619/00, art. 1º, XIX; Lei Complementar federal 87/96, art. 20, § 5º, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º; Convênio ICMS-54/00).

§ 1º - O direito ao crédito do imposto condicionar-se-á à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação.

§ 2º - O crédito deverá ser escriturado por seu valor nominal.

§ 3º - O direito ao crédito extinguir-se-á após 5 (cinco) anos, contados da data da emissão do documento fiscal.

(...)”

8. Por sua vez, a Decisão Normativa CAT 01/2001, que dispõe sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente à aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, estabelece:

“3. - Diante das normas legais e regulamentares atrás citadas, dão direito ao crédito do valor imposto as seguintes mercadorias entradas ou adquiridas ou os serviços tomados pelo contribuinte

3.1 - insumos

A expressão "insumo" consoante o insigne doutrinador Aliomar Baleeiro "é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias primas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final. (...).

"Insumos são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos 'produtos intermediários' que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de janeiro, 1980, 9ª edição, pág.214)

Nessa linha, como tais têm-se a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto objeto da atividade de industrialização, própria do contribuinte ou para terceiros, ou empregados na atividade de prestação de serviços, observadas as normas insertas no subitem 3.4 deste trabalho.” (G.N.)

9. À conta do exposto, verifica-se que os materiais de embalagem a que se refere a Consulente não correspondem ao conceito de insumos de que trata a Decisão Normativa CAT 01/2001. Como é possível notar, admite-se o crédito do imposto pago em embalagens por estabelecimento industrial, não varejista. Logo, a Consulente não tem direito a se creditar do valor do imposto incidente na operação de aquisição de materiais de embalagem utilizados no acondicionamento das mercadorias que comercializa.

10. As caixas de papelão, caixas de isopor e almofadas térmicas devem ser considerados despesas de vendas, caracterizando-se, assim, como material de uso ou consumo do estabelecimento comercial e, portanto, apenas ensejarão direito ao crédito do imposto quando superado o limite temporal previsto no inciso I do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/1996, in verbis:

“Artigo 33, inciso I: somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020;”.

11. Diante da negativa da questão apresentada no subitem 5.1, a questão do subitem 5.2 desta Consulta perde seu efeito, não cabendo resposta para a respectiva dúvida.

12. Por fim, cabe esclarecer que as Respostas às Consultas n° 18267/2018 e n° 18268/2018 citadas pela Consulente, e outras que versavam sobre a mesma matéria encontram-se revogadas pela Decisão Normativa CAT 04, de 30/05/2019.