1.         A Consulente, que tem sua atividade principal vinculada ao código 47.89-0/99 (comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), relata que adquire defensivos agrícolas, fertilizantes e implementos agrícolas em operações interestaduais, com redução de base de cálculo de ICMS resultante em 30% para fertilizantes e 60% para defensivos agrícolas, com o posterior aproveitamento do crédito correspondente.

2.         Acrescenta que realiza tanto operações de saída internas que gozam da isenção, prevista no artigo 41, I, do Anexo I do RICMS/2000; como operações de saída interestaduais beneficiadas com a redução da base de cálculo, prevista no artigo 9º, inciso I, do Anexo II do RICMS/2000.

3.         Expõe que, até a data de 30/04/2019, era possível a manutenção do crédito do imposto incidente nas entradas das mercadorias listadas no artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000, cuja posterior saída interna fosse isenta, nos termos do caput do referido artigo. Entretanto, o Decreto nº 64.213/2019 revogou o § 3º do mencionado artigo 41, extinguindo-se essa possibilidade. Já em relação às saídas interestaduais, entende que o benefício da manutenção do crédito, disposto no artigo 9º, § 4º, do Anexo II do RICMS/2000, continua vigorando.

4.         Cita o artigo 155, §2º, inciso I, da Constituição Federal; o artigo 19 da Lei Complementar 87/1996 e o artigo 9º, §4º, do Anexo II do RICMS/2000, para fundamentar seu argumento de que é legítima a manutenção proporcional do crédito relativo às saídas interestaduais, já que destina parte de suas mercadorias para vendas nessas operações.

5.         Diante do exposto, indaga:

5.1.     Considerando como legítima a manutenção proporcional do crédito referente às saídas interestaduais, como deve proceder para calcular o percentual a ser aplicado sobre as mercadorias adquiridas em operações interestaduais para obtenção do valor do crédito a ser estornado;

5.2.     Considerando a cláusula segunda do Convênio ICMS 28/2019, quais as hipóteses e de que forma os benefícios de que trata o Convênio ICMS 100/1997, para o Estado de São Paulo, poderão implicar estorno proporcional do crédito;

5.3.     Em relação aos créditos tomados antes da entrada em vigor do Decreto nº 64.213/2019, para mercadorias em estoque, qual procedimento deve adotar.

6.         Inicialmente, esclareça-se que, apesar de o Convênio ICMS 28/2019, na sua Cláusula segunda, autorizar o Estado de São Paulo a exigir o estorno proporcional do crédito relativo aos benefícios fiscais de que trata o Convênio ICMS 100/1997, até a presente data, este normativo ainda não foi incorporado na legislação do Estado.

7.         Nessa medida, em resposta ao questionamento que consta no item 5.2, convém esclarecer, como já apontou a própria Consulente, que a possibilidade de manutenção do crédito em relação às mercadorias adquiridas que se beneficiam da redução de base de cálculo nas saídas interestaduais subsequentes, prevista no artigo 9º, § 4º, do Anexo II do RICMS/2000, não sofreu qualquer alteração em face da edição do Decreto 64.213/2019.

8.         Porém, a título informativo, cabe apontar que o Convênio ICMS 74/2007 autorizou diversos Estados (São Paulo incluído) a revogar benefício fiscal de manutenção do crédito do ICMS previsto no Convênio ICMS 100/1997; sendo o estorno de crédito nas operações com insumos agropecuários já exigido em diversos Estados, desde 2007. Essa revogação, no tocante às operações internas, foi incorporada na nossa legislação através do Decreto 64.213/2019.

9.         Assim, quanto aos critérios para estorno ou vedação ao crédito (item 5.1), observe-se que já estão estabelecidos na regra geral do ICMS.

10.      Nesse ponto, cabe apontar que o inciso III do artigo 66 do RICMS/2000 estabelece que, salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado, para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequentes não forem tributadas ou forem isentas do imposto. Assim, ao adquirir mercadoria para comercialização cuja saída será isenta, o contribuinte não deve se apropriar do crédito. Caso o produto seja tributado na saída, o crédito poderá ser extemporaneamente escriturado, “na proporção quantitativa da operação ou prestação tributadas”, nos termos do § 3º do mesmo artigo.

11.      No mesmo sentido, o inciso II do artigo 67 do RICMS/2000 prevê que, salvo disposição em contrário, o contribuinte deverá proceder o estorno do imposto de que tiver se creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível à data de entrada da mercadoria ou da utilização do serviço.

12.      Assim sendo, a Consulente deverá utilizar os critérios para vedação ou estorno de crédito já previstos nos dispositivos supracitados.

13.      Conforme entendimento anteriormente expresso por este Órgão Consultivo, quando o contribuinte realizar tanto operações isentas sem manutenção do crédito quanto operações tributadas, a aplicação do artigo 66, II e III do RICMS/2000 (vedação do crédito) ou do artigo 67, II e III do mesmo regulamento (estorno do crédito) dependerá da predominância de umas ou de outras.

13.1.   Assim, se predominar o montante das operações de saída isentas e sem manutenção do crédito, a Consulente deverá abster-se de efetuar o crédito por ocasião da entrada das mercadorias adquiridas, lançando-o proporcionalmente a cada operação de saída tributada.

13.2.   Ao contrário, se predominarem as operações de saída tributadas, a Consulente poderá se creditar do valor integral do imposto destacado no documento fiscal de aquisição, por ocasião da entrada das mercadorias, estornando proporcionalmente o valor do crédito correspondente a cada saída não tributada.

14.      Cabe ao contribuinte precisar quais e quantos produtos tiveram saídas isentas, e apurar o estorno na hipótese do artigo 67, II e III do RICMS/2000 ou a apropriação do crédito, na hipótese do artigo 66, II e III do RICMS/2000.

14.1.   Entretanto, sendo impossível para o contribuinte determinar a qual operação de entrada corresponde a mercadoria ou produto fabricado, deve calcular o estorno do ICMS mediante aplicação da alíquota vigente na data do estorno sobre o preço mais recente da aquisição ou do serviço tomado (artigo 67, §1º do RICMS/2000).

15.      Por derradeiro, ressalte-se que, independentemente da data da aquisição dos referidos insumos agropecuários, o fato gerador do ICMS para a analisada situação é a saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente (inciso I do artigo 2º do RICMS/2000), aplicando-se, portanto, a norma vigente naquela ocasião, conforme prevê o artigo 144 do Código Tributário Nacional. Portanto, ainda que a aquisição tenha ocorrido antes de 01/05/2019, deve ser considerada a norma vigente na data da saída da mercadoria, ou seja, quando ocorre o fato gerador do ICMS.

16.      Então, a respeito dos insumos agropecuários listados no artigo 41, do Anexo I do RICMS/2000, adquiridos antes de 01/05/2019, que a Consulente possui em seu estoque (item 5.3); considerando que tenha sido escriturado o crédito correspondente a tais entradas; e, tendo em vista que a saída dos insumos agropecuários em questão permanece gozando do beneficio da isenção; com base no disposto no inciso II do artigo 67 do RICMS/2000, a Consulente deverá proceder ao estorno do imposto de que tenha se creditado na ocasião da entrada de tais mercadorias, observando o disposto nos itens anteriores.

17.      Com esses esclarecimentos, consideramos sanadas as dúvidas apresentadas pela Consulente.