2. Preliminarmente, cumpre salientar que a Consulente trouxe poucas informações a respeito da situação de fato, limitando-se a mencionar que haverá o retorno de bem em “comodato/locação” por cliente que, por estar com irregularidade fiscal, encontra-se impedido de emitir Nota Fiscal.

2.1 Sendo assim, não trouxe a Consulente informações importantes para a total compreensão da situação objeto de dúvida, tais como: a) o aspecto negocial que leva a empresa, comércio atacadista de máquinas e equipamentos, a ceder em comodato ou locar equipamento para cliente; b) onde está localizado esse cliente; c) qual a irregularidade fiscal de seu cliente que o impede de emitir Nota Fiscal. Por esse motivo, essas questões não serão abordadas na presente resposta.

3. Nesse contexto, registre-se que esta Consultoria Tributária, a exemplo das Respostas às Consultas nºs 16842/2017, 14906/2017 e 14505/2016, tem excepcionalmente permitido a emissão de Nota Fiscal de entrada em restritos casos de retorno de ativo imobilizado cedido em comodato e em posse de empresa que posteriormente teve a atividade encerrada, com inscrição estadual e CNPJ baixados, e sem que outra empresa a tenha sucedido em direitos e deveres (a exemplo de fusão, aquisição, incorporação, cisão, etc.).

4. Nessa situação, é adotado como premissa que a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seus clientes se deu a título de comodato e que, portanto, a referida operação estava amparada pela não incidência do imposto prevista no inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000 (desde que respeitadas as especificidades que lhe são próprias), a qual também é aplicável às saídas a título de locação.

5. Desse modo, em princípio, o estabelecimento comodatário ou locatário, contribuinte do imposto, deveria, quando do retorno de bem recebido a título de comodato ou locação, emitir Nota Fiscal, observado o disposto no artigo 127 do RICMS/2000, para acompanhar o transporte, sob o CFOP 6.909, e indicar, como natureza da operação, “simples remessa”. No campo “Informações Complementares” desse documento, deveria constar que se trata de retorno de comodato de bem móvel (colocando os dados do contrato para que fique bem identificada a situação), constituindo-se em “operação” fora do campo de incidência do ICMS, conforme o artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000.

6. No entanto, ante a situação de regular encerramento de atividades do estabelecimento comodatário/locatário, que o impede de emitir Nota Fiscal, caberá ao comodante/locador (Consulente) emitir Nota Fiscal de entrada, com base no artigo 136, inciso I, e §1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno do ativo anteriormente em comodato/locado.

7. No presente caso, em que a Consulente informa que o estabelecimento comodatário/locatário encontra-se impossibilitado de emitir Nota Fiscal por estar com irregularidade fiscal, temos que o mesmo procedimento (emissão de Nota Fiscal de entrada, pela Consulente, com base no artigo 136, inciso I, e §1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno do ativo anteriormente remetido em comodato/locado) poderá ser adotado, desde que o pressuposto adotado no item 4 seja verdadeiro (a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seus clientes tenha sido a título de comodato/locação e, portanto, amparada pela não incidência do imposto) e, ainda, que a Consulente não tenha dado causa para a irregularidade fiscal de seu cliente. 

8. Contudo, em virtude da singularidade da situação exposta, por cautela, recomenda-se que na Nota Fiscal de entrada que amparar o retorno do bem seja referenciada a respectiva Nota Fiscal de remessa e que indique, no documento fiscal emitido, além das observações expostas no item 5 desta resposta, eventuais informações necessárias para que seja possível identificar a situação, como também mantenha documentação idônea para caso de necessidade de comprovação do ocorrido. Sugere-se, ainda, que seja informado o número da presente Resposta à Consulta.

9. Não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida (retorno do bem cedido em comodato/alugado de empresa impedida de emitir Nota Fiscal). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.