1. A Consulente, cuja atividaderegistrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a distribuição de energia elétrica (CNAE 35.14-0/00), menciona que o Informativo SPF, de 27/06/2022, não fez referência expressa à exclusão dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e de encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, conforme previu a Lei Complementar 194/2022, e não trouxe qualquer detalhamento a este respeito.

2. Assim, questiona:

2.1. Apesar de o Informativo SPF ter tratado de forma expressa apenas da redução da alíquota para 18%, está correto o entendimento de que, a partir da edição da Lei Complementar 194/2022, a Consulente também deveria “excluir da incidência do ICMS”: (a) os serviços de transmissão e distribuição; e (b) os encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica?

2.2. Sendo positiva a resposta acima, poderia a administração confirmar o entendimento de que, em linha com o disposto na Lei Complementar 194/2022, no âmbito do Estado de São Paulo, o ICMS não deveria incidir sobre a integralidade da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), uma vez que a sua cobrança é originada pelo mero uso do sistema de distribuição, além de a sua composição ser basicamente formada por componentes denominados (i)“transporte”, que correspondem a “transmissão” e “distribuição”; (ii) “encargos setoriais”; e (iii) perdas?

2.3. Na mesma linha, sendo positiva a resposta para a pergunta 2.1, quais seriam os exatos componentes da Tarifa de Energia (TE) que deveriam ser excluídos do ICMS para fins de adequação às regras introduzidas pela Lei Complementar 194/2022 no âmbito do Estado de São Paulo?

2.4. Caso se entenda que haveria necessidade de inclusão ou exclusão de algum componente tarifário diferente do que foi explicitado acima, quais seriam os exatos encargos e tarifas que a Consulente deveria “excluir do campo de incidência do ICMS”, tanto da TUSD quanto da TE, para fins de adequação às regras introduzidas pela Lei Complementar 194/2022 no âmbito do Estado de São Paulo?

3. Inicialmente, vale esclarecer que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

4. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022,ad referendumdo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.

5. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).

6. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

7. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (10/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF. Desse modo, observe-se que:

7.1. Caso a decisão final de mérito da ADI 7195 considere devida a inclusão de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” na base de cálculo do ICMS, os contribuintes que não recolheram o respectivo tributo deverão realizar o seu recolhimento com as devidas atualizações.

7.2. Diversamente, caso a decisão final considere a constitucionalidade integral do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, os contribuintes que tiverem recolhido, ainda que parcialmente, o referido imposto terão direito à restituição, nos termos da legislação vigente.

8. Esclareça-se que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo poderá lavrar AIIM em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do imposto nos casos em que o contribuinte não tenha recolhido o imposto sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” ou sobre parcela deles.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.