1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que tem como atividade econômica principal o comércio varejista de artigos de viagem (CNAE 47.82-2/02), relata que adquire mercadorias de outros Estados para revenda, cujas operações estão sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo.

2. Indica que não há Protocolo ICMS para essas mercadorias entre os Estados dos remetentes e o Estado de São Paulo, e que realiza o recolhimento do ICMS-ST na entrada das mercadorias em seu estabelecimento.

3. Questiona se o contribuinte optante do Simples Nacional, ao realizar operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS com mercadorias cujo imposto foi recolhido anteriormente por substituição tributária, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS.

4. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente resposta assumirá como premissa que as mercadorias adquiridas se encontram arroladas, por suas descrições e classificações fiscais, na Portaria CAT 68/2019, e que a posterior revenda dessas mercadorias tem como destino consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

5. Da leitura dos parágrafos 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN 140/2018 verifica-se que na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, aplicando a alíquota correspondente à faixa de receita bruta prevista na tabela do Anexo I da Resolução CGSN 140/2018, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS.

6. Destaque-se, ainda, que nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT 08/2016, ficam os contribuintes paulistas optantes pelo Simples Nacional desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (DIFAL) que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18/02/2016. E, por conseguinte, as saídas realizadas a partir de 18/02/2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000.

7. Esclareça-se, acerca do DIFAL, que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, ao alterar os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".

8. Assim, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

9. Porém, por decisão do Supremo Tribunal Federal, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 foi declarada inconstitucional, de modo que, de acordo com a legislação vigente, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

10. Nesse ponto, esclareça-se que a Lei Complementar 190/2022 e o Convênio ICMS 236/2021 (que revogou o Convênio ICMS 93/2015), ainda que disponham sobre operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, não preveem expressamente o recolhimento do DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacional relativamente a essas operações.

11. Sendo assim, no caso de mercadoria cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista substituído optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, devem ser mantidos os procedimentos utilizados, por esses contribuintes, antes da implementação do Convênio 93/2015, ficando desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (DIFAL) que cabe ao Estado de São Paulo.