1. A Consulente, Sindicato Brasileiro das Distribuidoras de Combustíveis (SINBRACOM), informa que o objetivo da presente consulta é o esclarecimento das dúvidas em relação aos procedimentos a serem adotados pelos contribuintes paulistas nos pedidos de ressarcimento de ICMS de que trata o artigo 269, inciso I, do RICMS/2000, após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 593.849, de 19/10/2016 (anexada na consulta).

2. Menciona que, com base no artigo 269, inciso I e § 6º c/c artigo 40-A, do RICMS/2000 (transcritos na consulta), todos os contribuintes substituídos paulistas teriam o direito ao ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final, nos casos em que a base de cálculo tenha sido autorizada ou fixada por autoridade competente.

3. Informa que, no caso das distribuidoras de combustíveis por ela representadas, o imposto das operações subsequentes com os combustíveis adquiridos é retido antecipadamente por substituição tributária pelos estabelecimentos fabricantes ou importadores nos termos do inciso II do artigo 412 do RICMS/2000, e que a base de cálculo é determinada na forma prevista no caput do artigo 417 do RICMS/2000 (transcrito na consulta), em vigor desde 01/03/2014. Com base nisso, expõe seu entendimento de que essa base de cálculo desde a referida data da vigência passou a ser o “preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente”, em sintonia com a hipótese prevista no artigo 40-A do RICMS/2000.

4. Em seguida, para embasar o seu entendimento, cita e transcreve trecho da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 593.849, de 19/10/2016, no sentido de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

5. Diante do exposto, questiona:

5.1. se está correto seu entendimento de que a base de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária, nas operações com combustíveis derivados de petróleo, determinada na forma prevista no caput do artigo 417 do RICMS/2000, desde 01/03/2014, enquadra-se na hipótese prevista no artigo 40-A do RICMS/2000.

5.2. caso o entendimento desta Consultoria Tributária seja diverso do exposto no subitem acima, se está correta sua interpretação de que a decisão do STF no RE 593.849 afastou qualquer limitação ao direito de ressarcimento, inclusive em relação ao disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei 6.374/1989, incluído pela Lei 13.291/2008, podendo os contribuintes paulistas por ela representados, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/10/2016 (data da decisão do STF), optar por qualquer uma das hipóteses de ressarcimento previstas no artigo 270 do RICMS/2000 (transcrito na consulta) para fins de ressarcimento dos valores correspondentes a diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final de que trata o inciso I do artigo 269 do RICMS/2000.

5.3. se está correto seu entendimento de que, considerando que a Portaria CAT-158/2015 prevê o pedido de ressarcimento de imposto retido pelo regime de substituição tributária apenas nas hipóteses previstas nos incisos II a IV do artigo 269 do RICMS/2000, bem como para os créditos de que trata o artigo 271 do RICMS/2000, na hipótese específica dos pedidos de ressarcimento de que trata o inciso I do artigo 269 do RICMS/2000, os contribuintes paulistas por ela representados continuarão seguindo as disposições contidas na Portaria CAT-17/1999 para fins de ressarcimento em qualquer uma das opções dos incisos I, II e III do artigo 270 do RICMS/2000.

6. Inicialmente, é importante informar que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

7. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

8. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

9. Ao término da diligência, foi expedido o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, por meio do qual se esclareceu que, para os pedidos de restituição de imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária em razão de base de cálculo efetiva da operação inferior à presumida, deve ser aplicado como regra o artigo 66-B, inciso II e § 3º, da Lei estadual nº 6.374/1989, transcritos a seguir:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)”(g.n.)

10. Por sua vez, o caput do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, citado no § 3º do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989, estabelece que no caso de sujeição passiva por substituição a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente:

“Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pela Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)”(g.n.)

11. Nesse sentido, o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, esclarece que “a Administração Tributária deve aplicar, como regra, o artigo 66-B, II, e § 3º da Lei estadual nº 6.374/1989, podendo indeferir todos os pedidos de restituição que não sejam de preços fixados por autoridade competente, por inaptos perante a legislação em vigor”. Isto porque, a regra do §3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não foi objeto de decisão do STF na ação direta de inconstitucional (ADI 2777 declarada improcedente), que se limitou a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

12. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante no Parecer PAT 03/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que somente haverá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de comprovação de que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

13. No caso em análise, a Consulente direciona a sua questão ao artigo 269, inciso I e § 6º, do RICMS/2000, transcritos a seguir:

“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;

(...)

§ 6º - O disposto no inciso I aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do artigo 40-A (Lei 6.374/89, art. 66-B, § 3º, na redação da Lei 13.291/08) (Acrescentado o parágrafo pelo Decreto 54.239, de 14-04-2009; DOE 15-04-2009; Efeitos desde 23-12-2008)”(g.n.)

14. A exemplo do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, a base de cálculo a que se refere o artigo 40-A do RIMCS/2000, citado no § 6º transcrito acima, também é aquela autorizada ou fixada por autoridade competente:

“Artigo 40-A - No caso de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (Lei 6.374/89, art. 28, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, II). (Acrescentado o artigo pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Efeitos a partir de 25-07-2007)”

15. Sendo assim, o mesmo entendimento exposto nos itens 11 e 12 dessa resposta deve ser aplicado ao artigo 269, inciso I e § 6º, c/c artigo 40-A, todos do RICMS/2000. Portanto, somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

16. Observe-se que atualmente a determinação da base de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária nas operações com as mercadorias comercializadas pelas representadas da Consulente (combustíveis derivados de petróleo, sujeitos ao regime de substituição tributária pelo artigo 412 do RICMS/2000), diferentemente do entendimento exposto no subitem 5.1 desta resposta, não advém de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, nos termos do caput do artigo 417 do RICMS/2000 (hipótese similar à do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 ou do artigo 40-A do RIMCS/2000), sendo esta, ao contrário, obtida a partir de Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis, realizado pela Agência Nacional de Petróleo (ANP), nos termos dos itens 1 a 3 do § 1º do artigo 417 do RICMS/2000 c/c com a cláusula nona do Convênio ICMS-110/2007 (transcritos abaixo):

“Artigo 417 - A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente ou o preço final sugerido pelo fabricante ou importador aprovado e divulgado pela Secretaria da Fazenda (Lei 6.374/89, artigo 28, Convênio ICMS-110/07). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 59.997, de 20-12-2013; DOE 21-12-2013; Em vigor a partir de 01-03-2014)

§ 1º - Inexistindo esses preços, a base de cálculo será: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.901, de 31-03-2016; DOE 01-04-2016)

1 - nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III e IV do artigo 412, o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o sujeito passivo por substituição, nele incluído o respectivo valor do ICMS nas operações internas, ou, em caso de inexistência daquele, o valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado, calculados a cada operação, mediante aplicação da fórmula indicada na cláusula nona do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007;

2 - em relação aos combustíveis líquidos ou gasosos, derivados de petróleo, importados do exterior, o montante formado pelo valor da mercadoria constante no documento de importação, que não poderá ser inferior ao valor que serviu de base de cálculo para o Imposto de Importação, acrescido dos valores correspondentes a impostos, inclusive o ICMS devido pela importação, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, acrescido, ainda, da parcela resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado, calculados a cada operação, mediante aplicação da fórmula indicada na cláusula nona do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007;

3 - na hipótese prevista no inciso V do artigo 412, a soma do preço de aquisição da mercadoria com os valores correspondentes a frete, seguro, tributos e outros encargos devidos pelo adquirente, acrescida da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, dos percentuais de margem de valor agregado, calculados a cada operação, mediante aplicação da fórmula indicada na cláusula nona do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007;”(g.n.)

“CONVÊNIO ICMS 110, DE 28 DE SETEMBRO DE 2007

(...)

Cláusula nona Em substituição aos percentuais de margem de valor agregado de que trata a cláusula oitava, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a adotar, nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subseqüentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] / FCV - 1} x 100, considerando-se:

I - MVA: margem de valor agregado expressa em percentual;

II - PMPF: preço médio ponderado a consumidor final do combustível considerado, com ICMS incluso, praticado em cada unidade federada, apurado nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 70/97, de 25 de julho de 1997;

III - ALIQ: percentual correspondente à alíquota efetiva aplicável à operação praticada pelo sujeito passivo por substituição tributária, salvo na operação interestadual com produto contemplado com a não incidência prevista no art 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal, hipótese em que assumirá o valor zero;

IV - VFI: valor da aquisição pelo sujeito passivo por substituição tributária, sem ICMS;

V - FSE: valor constituído pela soma do frete sem ICMS, seguro, tributos, exceto o ICMS relativo à operação própria, contribuições e demais encargos transferíveis ou cobrados do destinatário;

VI - IM: índice de mistura do álcool etílico anidro combustível na gasolina C, ou do biodiesel B100 na mistura com o óleo diesel, salvo quando se tratar de outro combustível, hipótese em que assumirá o valor zero.

VII - FCV: fator de correção do volume.

§ 1º Considera-se alíquota efetiva aquela que, aplicada ao valor da operação, resulte valor idêntico ao obtido com a aplicação da alíquota nominal à base de cálculo reduzida.

§ 2º O PMPF a ser utilizado para determinação da margem de valor agregado a que se refere esta cláusula será divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União.

§ 3º Na impossibilidade de aplicação, por qualquer motivo, do disposto nesta cláusula, prevalecerão as margens de valor agregado constantes do Ato COTEPE elaborado e divulgado nos termos da cláusula oitava.

§ 4º Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a estabelecer, nas operações com Álcool Etílico Hidratado Carburante - AEHC, como base de cálculo a prevista na cláusula oitava, quando for superior ao preço médio ponderado a consumidor final (PMPF).

§ 5º O fator de correção do volume (FCV) será divulgado em ato COTEPE e corresponde a correção dos volumes, utilizados para a composição da base de cálculo do ICMS, dos combustíveis líquidos e derivados de petróleo faturados a 20ºC pelo produtor nacional de combustíveis ou por suas bases, pelos importadores ou pelos formuladores, para a comercialização à temperatura ambiente definida em cada unidade federada.

§ 6º O fator de correção do volume (FCV) será calculado anualmente, com base na tabela de densidade divulgada pela ANP, nas temperaturas médias anuais das unidades federadas divulgada pelo Instituto Nacional de Meteorologia (INMET) e na tabela de conversão de volume aprovada pela Resolução CNP 06/70.

§ 7º Em relação ao disposto no caput, aplica-se aos Estados do Mato Grosso e do Mato Grosso do Sul a seguinte fórmula: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] - 1} x 100.”

16.1. Registre-se, ainda, que, nesses casos, a base de cálculo utilizada para o cálculo do ICMS devido por substituição tributária é sempre muito próxima daquela efetivamente realizada nas saídas a consumidor final, tendo em vista que os preços de venda são pesquisados para se chegar ao valor de tributação, possuindo poucas variações, para mais ou para menos, em determinados estabelecimentos varejistas.

17. Assim, em resposta à indagação da Consulente, informamos que, diante do posicionamento da PGE/SP exarado no Parecer PAT 03/2018, não há, para o caso em tela, o direito ao ressarcimento do imposto nos termos do artigo 269, inciso I, do RICMS/2000, diferentemente do entendimento exposto na consulta. Dessa forma, os questionamentos da Consulente sobre os procedimentos para pedido de ressarcimento do imposto restam prejudicados.