4. Inicialmente, observa-se que a Consulente não informa quais mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária adquire e de que forma serão utilizadas em seu processo produtivo, por exemplo, se serão empregadas para integração no produto, para consumo no respectivo processo de industrialização ou para uso ou consumo, e nem mesmo se as mercadorias são adquiridas de contribuinte substituto ou de contribuinte substituído com o imposto das operações subsequente já retido por substituição tributária. Também não fornece descrição das mercadorias que produz ou suas classificações fiscais na tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul. Sendo assim, a presente resposta será dada apenas em tese, sem validar a situação de fato e de direito específica do contribuinte e não gera direitos de qualquer natureza.

5. Serão adotadas, então, as seguintes premissas: (i) a mercadoria adquirida está sujeita ao regime da retenção antecipada do imposto pela substituição tributária; (ii) é adquirida de substituto tributário paulista; (iii) não será destinada em hipótese alguma à comercialização subsequente (por se tratar de insumo); e (iv) a mercadoria adquirida enquadra-se na descrição de insumo conforme item 3.1 da Decisão Normativa CAT-01/2001, cujo teor transcrevemos a seguir:

“3.1 - insumos

A expressão "insumo" consoante o insigne doutrinador Aliomar Baleeiro "é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final. (...). "Insumos são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos 'produtos intermediários' que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de janeiro, 1980, 9ª edição, pág.214)

Nessa linha, como tais têm-se a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto objeto da atividade de industrialização, própria do contribuinte ou para terceiros, ou empregados na atividade de prestação de serviços, observadas as normas insertas no subitem 3.4 deste trabalho.

Entre outros, têm-se ainda, a título de exemplo, os seguintes insumos que se desintegram totalmente no processo produtivo de uma mercadoria ou são utilizados nesse mesmo processo produtivo para limpeza, identificação, desbaste, solda etc : lixas; discos de corte; discos de lixa; eletrodos; oxigênio e acetileno; escovas de aço; estopa; materiais para uso em embalagens em geral - tais como etiquetas, fitas adesivas, fitas crepe, papéis de embrulho, sacolas, materiais de amarrar ou colar (barbantes, fitas, fitilhos, cordões e congêneres), lacres, isopor utilizado no isolamento e proteção dos produtos no interior das embalagens, e tinta, giz, pincel atômico e lápis para marcação de embalagens -; óleos de corte; rebolos; modelos/matrizes de isopor utilizados pela indústria; produtos químicos utilizados no tratamento de água afluente e efluente e no controle de qualidade e de teste de insumos e de produtos.”

6. Caso qualquer uma das premissas apresentadas no item anterior não seja verdadeira, a Consulente deverá formular nova consulta esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

7. Neste diapasão, é conveniente transcrever trechos dos artigos 4º, 264 e 313-O do RICMS/2000:

 “Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

 I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

 a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

 b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

 c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

 d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

 e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento);

 (...)

 Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

 I - integração ou consumo em processo de industrialização;

 (...)

 Artigo 313-O - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIV, e 60, I): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.920, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos desde 1º de abril de 2008)

 I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)”

8. Embora o conceito de industrialização seja amplo para fins de incidência do ICMS, a sujeição de determinada mercadoria a algum dos processos listados no inciso I do artigo 4º do RICMS/2000, por si só, não implica em “integração ou consumo em processo de industrialização”, requisito exigido para a dispensa da aplicação do regime de substituição tributária, prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000. Essa integração ou consumo em processo de industrialização traduz a ideia de utilização de um insumo (item 3.1 da Decisão Normativa CAT-01/2001) no processo de “fabricação” de determinado produto.

9. Assim, importa frisar que os termos industrialização e fabricação não se confundem. É entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, que o termo fabricação deve ser entendido como o processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas "b" (beneficiamento), "d" (acondicionamento ou reacondicionamento) e "e" (renovação ou recondicionamento). Isso significa que o contribuinte pode industrializar determinado produto sem ser considerado seu fabricante, devendo a Consulente apurar, uma vez que não forneceu informações suficientes para tal, em qual das hipóteses sua operação se enquadra.

10. Por fim, quanto ao questionamento sobre se suas saídas devem ser tributadas com a aplicação do regime de substituição tributária do ICMS, a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000, conforme a Decisão Normativa CAT-5/2009, só se aplica na saída das mercadorias arroladas no seu § 1° do referido artigo 313-O, quando tais mercadorias tiverem, dentre as finalidades para as quais foram concebidas e fabricadas, a de integração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça; e ii) a que ele esteja previsto, cumulativamente, por sua descrição e classificação na NCM em algum dos itens do § 1º desse artigo, o que não é possível determinar uma vez que a Consulente não prestou tais informações.

11. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.