1. A Consulente, anteriormente casada sob o regime de comunhão parcial de bens, informa que, na partilha havida entre ela e seu então marido, em processo de divórcio consensual, houve meação dos bens em partes iguais, de forma que cada divorciando recebeu quinhões iguais dos bens do casal, não havendo “sobrepartilha” para nenhuma das partes. Ocorre que, entre a parte dos bens que coube à Consulente, ficou estabelecido que seria instituído usufruto vitalício sobre determinado imóvel.

2. Informa que o tal imóvel pertencia ao seu então marido e a ex-esposa dele (matrimônio anterior) e, conforme o formal de partilha relativo a esse divórcio, deveria ter sido instituído à época usufruto vitalício sobre esse imóvel em favor do marido, porém, “tal situação não foi formalizada”.

3. Cita o § 5º do artigo 2º e o inciso I do artigo 13 da lei 10.705/2000; o § 5º do artigo 1º do Decreto 46.655/2002 e a súmula 116 do STF como fundamentos de seu argumento de há incidência do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD somente no caso de “sobrepartilha em favor de um dos cônjuges”.

4. Expõe que, ao requerer, junto ao tabelião competente, a lavratura da escritura de instituição do usufruto vitalício sobre o referido imóvel em favor da Consulente, o oficial entendeu que o ITCMD correspondente deve ser recolhido.

5. Diante do exposto, indaga se, no presente caso, há a incidência, ou não, do ITCMD na lavratura da escritura de instituição de usufruto vitalício em favor da Consulente.

6. Observa-se, inicialmente, que esta Resposta à Consulta assumirá, como premissas: (i) que a Consulente quando se refere a “sobrepartilha”, em seu relato, quer, na verdade, dizer excesso de meação; e (ii) que o imóvel em questão pertence hoje integralmente ao então marido da Consulente e faz parte do seu patrimônio particular, por ter sido adquirido antes vigência do casamento sob o regime da comunhão parcial, visto que não está claro se existe pendência em relação ao referido imóvel e o divórcio anterior. Ademais, não será objeto de análise dessa resposta o divórcio anterior do então marido da Consulente.

7.  Caso essas premissas não se confirmem, especialmente na hipótese de o então marido da Consulente não ser proprietário pleno do imóvel, nova consulta poderá ser apresentada, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, a Consulente deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

8. Isso posto, passa-se à análise da questão apresentada pela Consulente.

9. Assim dispõe o §5º do artigo 2º da Lei 10.705/2000, reproduzido a seguir:

“Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

(...)

§ 5º - Estão compreendidos na incidência do imposto os bens que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão.”

10. Nessa perspectiva, ocorre o fato gerador do ITCMD quando, em uma separação, um dos cônjuges, que era proprietário de metade do patrimônio da sociedade conjugal, recebe, graciosamente, uma parcela maior do que o quinhão a que tinha direito, configurando transferência não onerosa de bens e/ou direitos (doação).

11. Note-se que não são os bens, individualmente tomados, que deverão ser divididos igualmente, mas sim o valor total do patrimônio.

12. Dessa forma, para saber se ocorre ou não a incidência do ITCMD na divisão do patrimônio comum, deverão ser considerados os valores dos bens e direitos que couberam a cada um dos consortes, em relação ao valor total do patrimônio partilhado e à meação originariamente devida, de forma que, ao final da partilha, a cada um caiba metade do valor atribuído ao patrimônio comum do casal, além do patrimônio particular que eventualmente cada um possua.

13. Se os valores partilhados forem iguais, independentemente da forma como os bens foram divididos, não há excesso de meação (por doação) e, portanto, não haverá incidência do ITCMD.

14. Havendo diferença, em favor de um dos cônjuges, na partilha de bens do patrimônio comum do casal, há que se averiguar se tal diferença ocorreu gratuitamente, por liberalidade do cônjuge desfavorecido, ou de forma onerosa.

15. No caso em exame, depreende-se do relato apresentado que os bens foram partilhados de forma desigual, em favor do marido, caracterizando-se, assim, o excesso de meação.

16. Contudo, o marido realizará a compensação dessa diferença pela instituição de usufruto sobre seu imóvel particular, equivalente ao valor do excesso de meação da partilha.

17. Assim, havendo compensação equivalente ao excesso de meação, não há que se falar em gratuidade (doação) em tal ato de disposição ocorrido na partilha do patrimônio comum, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do ITCMD, nos termos do § 5º do artigo 2º da Lei nº 10.705/2000.

18. Observe-se, contudo, que a análise quanto à simetria pecuniária de cada quinhão, quando a universalidade do patrimônio se compõe de bens e direitos diversos entre si, deve ser realizada adequadamente, principalmente no que se refere à avaliação de cada bem (atribuição de valores).

19. Essa tarefa, que foge à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, combinado com os artigos 31-A da Lei 10.705/2000 e 104, “caput”, da Lei 6.374/1989, está, a princípio, afeta à área executiva da Administração Tributária (Posto Fiscal), observado o disposto no artigo 11, § 2º, da Lei 10.705/2000 (c/c artigos 14 e 15 da Lei 10.705/2000).

20. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.