5. Inicialmente, registre-se que, por falta de informação mais detalhada, esta resposta não irá analisar os procedimentos específicos que devem ser efetuados pelo fornecedor das matérias-primas entregues no estabelecimento da Consulente, por conta e ordem da empresa de construção civil.

6. Observe-se, também, que a Consulente não informa se as construtoras (encomendantes) realizam obras próprias ou de terceiros (sob contrato), apenas relata que as portas e janelas não são revendidas e são instaladas em imóveis colocados à venda.

7. Cumpre assinalar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, essas empresas estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000, e podem se revestir da condição de contribuintes do ICMS, caso pratiquem operações sujeitas às regras desse imposto estadual.

8. No caso em análise, como a Consulente menciona o artigo 402 do RICMS/2000, estamos assumindo a premissa de que a empresa de construção civil é contribuinte do ICMS. Pelo relato, esta resposta adotará, ainda, a premissa de que será enviada pelo cliente da Consulente parcela substancial, preponderante em termos de custo, dos materiais a serem empregados na fabricação das portas e janelas. Caso essas premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, esclarecendo detalhadamente a situação que suscita dúvida.

9. Feita essa consideração preliminar, recorda-se inicialmente que, de acordo com o artigo 2º, inciso III, “b”, do RICMS/2000, há a incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços ainda que compreendidos na competência tributária dos Municípios, desde que haja expressa indicação em Lei Complementar.

10. Nesse prisma, o item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 afirma a competência estadual de tributação por ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da obra pelo prestador de serviço de construção civil que executar por administração, empreitada ou subempreitada, obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e outras semelhantes.

11. Diante disso, nos casos de construção por empreitada, subempreitada ou administração as mercadorias produzidas pelo prestador de serviço de construção fora do local da obra são destinadas a terceiros, já que ao fim, se está executando obras em favor de terceiros. Consequentemente, esse fornecimento de mercadoria se caracteriza como ato de comércio; logo envolto no círculo de produção e comercialização da mercadoria, impulsionando-a da fonte produtora (próprio construtor) a consumidor final (proprietário da obra). Dessa forma, esse fornecimento de mercadoria é tributável por ICMS, de modo que o prestador de serviço de construção, enquanto fornecedor de mercadoria, qualifica-se como contribuinte desse imposto.

12. Assim, quando se tratar de construção efetuada sob o regime de empreitada (realização de obra de terceiro sob contrato), o fornecimento de mercadoria produzida fora do local da obra, ainda que fabricada por terceiro, por conta e ordem da construtora, se sujeita à incidência do ICMS. Isso porque a industrialização por conta de terceiro é um processo de produção com regramento tributário específico, em que tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda (Decisão Normativa CAT nº 2/2003).

13. Nessa hipótese, tanto a remessa da matéria-prima pela construtora (ou diretamente pelo seu fornecedor, por conta e ordem desta última) para industrialização no estabelecimento da Consulente, quanto o retorno da mercadoria industrializada ao estabelecimento do encomendante, podem se dar sob o abrigo da suspensão do imposto estadual, conforme a previsão dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

14. Sendo paulista a construtora encomendante da industrialização das portas e janelas, o lançamento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados na industrialização (mão de obra) fica diferido para o momento em que, após o retorno das mercadorias acabadas ao encomendante, por esse for promovida sua subsequente saída (artigo 428, inciso I, do RICMS/2000 c/c Portaria CAT 22/2007, artigo 1º), desde que satisfeitos os requisitos contidos na citada Portaria.

15. Diferentemente ocorre nos casos de obra própria da empresa de construção civil. Nesse caso, ainda que haja a produção de materiais fora do local da obra pelo construtor e incorporador, uma vez que são destinados à obra própria, não há circulação de mercadoria tributável por ICMS. Isso porque os materiais não são destinados e produzidos em favor de terceiros – mas, sim, são destinados e produzidos em favor próprio (obra própria) – de modo que a remessa para a obra se encontra fora do ciclo de produção e comercialização.

16. Nessa situação, o cliente da Consulente, dedicado à construção civil, ao enviar insumos para a fabricação de portas e janelas em estabelecimento de terceiro, estará encomendando a fabricação de material a ser consumido na construção de edificação própria (obra de propriedade da encomendante), portanto, ativo imobilizado.

17. De acordo com o disposto na Decisão Normativa CAT 2/2003, especialmente em seus itens 6 e 8, aplicam-se os procedimentos estabelecidos pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 também aos casos em que o produto industrializado se destine a uso próprio do autor da encomenda.

18. Entretanto, tendo em vista que o lançamento do imposto suspenso deve ser efetivado no momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento autor da encomenda, por este for promovida a subsequente saída dos mesmos produtos e que, no caso em análise, não haverá subsequente saída dos produtos industrializados (portas e janelas), já que se destinam a uso do próprio estabelecimento autor da encomenda, não se aplica a suspensão do lançamento do ICMS, prevista no artigo 402 do RICMS/2000 à remessa de matéria-prima (perfil de alumínio) feita pelo encomendante à Consulente (industrializador) e a seu respectivo retorno.

19. Da análise dos fatos apresentados, quais sejam: (i) que na industrialização por encomenda tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda (Decisão Normativa CAT nº 2/2003); (ii) que, no caso em análise, haverá o retorno da matéria-prima remetida pelo autor da encomenda na forma de produto acabado; e (iii) que o produto acabado será integrado ao ativo imobilizado do estabelecimento do autor da encomenda, observa-se que é necessário efetuar uma interpretação sistemática da legislação aplicável, para fins de determinação do tratamento tributário da remessa da matéria-prima e do seu respectivo retorno.

20. Nessa direção, ressaltamos o disposto no artigo 7º, XIV do RICMS/2000, que estabelece que não incide ICMS na saída de bem do ativo permanente. Desse modo, diante da situação de fato relatada e da interpretação sistemática do referido artigo 7º, entendemos que a remessa ao industrializador de matérias-primas a serem empregadas na fabricação de bens do ativo imobilizado do estabelecimento autor da encomenda e seu retorno devem se dar ao abrigo da não incidência do ICMS.

21. Diante de todas essas considerações, pode-se afirmar, ainda, que não há diferimento do imposto incidente sobre a parcela referente à mão de obra, tendo em vista que o artigo 1º da Portaria CAT 22/2007 condiciona o diferimento do ICMS à saída subsequente do produto, fato esse que não ocorrerá no caso concreto.

22. Frise-se também que, conforme já mencionado no item 17 da presente resposta, aplicam-se os procedimentos estabelecidos pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 também aos casos em que o produto industrializado se destine a uso próprio do autor da encomenda (conforme item 8 da Decisão Normativa CAT nº 2/2003).

23. Assim, informamos que na industrialização de portas e janelas a serem empregadas em obra própria do encomendante, segundo a legislação do Estado de São Paulo, na Nota Fiscal de retorno emitida pelo industrializador (Consulente) não deve ser destacado o ICMS correspondente aos insumos anteriormente remetidos pelo autor da encomenda, já que, como visto, trata-se de hipótese de não incidência de ICMS. Em contrapartida, o industrializador deverá tributar normalmente eventuais matérias-primas de sua propriedade aplicadas no processo produtivo, bem como a mão de obra empregada.

24. Por todo o exposto, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.