1. A Consulente, que se dedica ao comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos (código CNAE 45.11-1/01), informa que as operações com as mercadorias que revende (autopeças) são tributadas por meio do regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS – ICMS-ST, com bases de cálculo estabelecidas por margem de valor adicionado – MVA.

2. Apresenta o entendimento de que, até a modificação promovida pelo Decreto 65.471/2021 ao artigo 265 do RICMS/2000, o complemento do ICMS retido antecipadamente somente seria devido se o valor da operação ou prestação final fosse superior à base de calculo utilizada para retenção, desde que a base de calculo fosse determinada nos termos do artigo 40-A do referido regulamento.

2.1. Por esta razão, acredita que tal disposição excluía as operações em que as mercadorias cuja base de calculo da retenção antecipada do imposto fosse determinada pela aplicação da MVA da obrigatoriedade do complemento do ICMS retido antecipadamente.

3. Diante do exposto, indaga se, a partir da modificação promovida pelo Decreto 65.471/2021 ao artigo 265 do RICMS/2000, passou a ser obrigatória a complementação do ICMS retido antecipadamente para as operações que praticar.

4. Deve-se esclarecer, preliminarmente, com relação à necessidade de recolhimento do complemento do ICMS-ST, na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação subsequente seja maior que aquela utilizada para fins de cálculo do imposto, que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.777/SP e no RE 593.849/MG limitaram-se à questão referente ao ressarcimento da parcela excedente do ICMS-ST, sem uma análise definitiva da possibilidade do complemento por parte dos contribuintes.

5. Todavia, é imperioso anotar que a decisão pela obrigatoriedade do fisco em ressarcir os contribuintes, em apertada síntese, fundamentou-se na existência de uma “base de cálculo presumida” e outra “efetiva” da operação sujeita ao regime da substituição tributária, conforme disposto na própria fixação de tese jurídica ao Tema 201 de Repercussão Geral, in verbis:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. (grifos nossos)

6. É justamente essa diferenciação entre as bases de cálculo, em sede jurisprudencial, que permitiu o entendimento de que, após a efetiva realização da operação própria do contribuinte substituído, fosse verificada a aderência de seu valor real com aquele determinado pelo Fisco na aplicação da sistemática da substituição tributária.

7. E se uma base de cálculo efetiva menor que a presumida fundamenta juridicamente o pedido de ressarcimento por parte do contribuinte, por razões lógicas, deve-se entender que a decisão exarada pela Suprema Corte leva também à conclusão de que a base de cálculo efetiva maior que a presumida possibilita a exigência do complemento por parte do fisco.

8. Ressalte-se que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a matéria, em parecer nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 003098-49.2018.8.26.0000, proposta perante o TJ-SP:

“No mais, é importante pontuar que a possibilidade de ressarcimento em favor do contribuinte enseja, como corolário lógico, a possibilidade de o ente público exigir a complementação do tributo na hipótese dos preços efetivamente praticados serem superiores à base de cálculo presumida no cálculo do ICMS retido por substituição tributária. É esse o entendimento que foi firmado na ADI 2777/SP.

Nesse diapasão, e em busca da consonância que o julgamento deste incidente de arguição de inconstitucionalidade cível deve guardar com os precedentes firmados pelo c. Supremo Tribunal Federal, a decisão aqui proferida deve atentar ao fato de que:

(...)

d) a interpretação prevalecente, segundo a qual o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, impõe a obrigatoriedade de restituição nos casos de diferença entre preços praticados e base de cálculo presumida, determina também a obrigatoriedade do contribuinte substituído recolher a complementação do ICMS na hipótese inversa, quando o preço praticado for superior à base de cálculo que norteara o prévio cálculo e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária.” (g.n.)

9. Por todo o exposto, na hipótese de a base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST (presumida), conforme já manifestado por este órgão consultivo na Resposta à Consulta 18033M1/2020, de 29 de junho de 2020, surge a obrigatoriedade do recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído, em decorrência lógica da tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral.

10. Dito isso, quanto aos procedimentos vigentes relativos à apuração do complemento e do ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária, conforme §2º do artigo 1º da Portaria CAT 42/2018, as informações exigidas pelo sistema devem ser apresentadas mensalmente por meio de arquivo digital, sendo um único arquivo para todo o período de referência, abrangendo a totalidade das mercadorias comercializadas em operações sujeitas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, ou de antecipação, conforme leiaute definido no Manual de Orientação da Formação do Arquivo Digital do Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado, cuja leitura é recomendada.