1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal o “comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente” (CNAE 47.29-6/99) e como atividade secundária o “comércio varejista de artigos esportivos” (CNAE 47.63-6/02), apresenta dúvida relativa ao diferencial de alíquotas (DIFAL), referente à operação de aquisição de produtos adquiridos de outro contribuinte, optante pelo regime do Simples Nacional, localizado no Estado da Bahia.

2. Relata que adquire os produtos: (i) “BS WHEY 100% COOKIES 907G PT INTEGRAL MEDICA”, classificado no código 2106.90.30 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); e (ii) “pasta de amendoim”, classificado no código 2008.11.00 da NCM, ambos destinados ao consumidor final.

3. Diante do exposto, indaga se há necessidade do recolhimento do DIFAL na aquisição interestadual desses produtos.

4. Inicialmente, esclarecemos que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

5. Esclarecemos ainda que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

5.1. Nesse ponto, cabe elucidar que, desde 01/01/2020, as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária estão arroladas na Portaria CAT 68/2019 (a qual divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo).

6. Isso posto, cabe reproduzir, o item 95 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 que relaciona os produtos da indústria alimentícia sujeitos à substituição tributária prevista no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000):

“ANEXO XVI

PRODUTOS DA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA

(artigo 313-W do RICMS)

“

6.1. Constata-se que o produto “pasta de amendoim”, classificado no código 2008.11.00 corresponde à posição 2008 da NCM e à descrição do item 95 acima reproduzido.

6.2. Dessa forma, as operações com o produto “pasta de amendoim”, classificado no código 2088.11.00 da NCM estão sujeitas ao regime da substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000.

6.3. Cabe acrescentar que os Estados da Bahia e o de São Paulo não possuem acordo de substituição tributária de produtos alimentícios pelo qual o contribuinte localizado no Estado da Bahia deve reter o imposto por substituição tributária quando remeter mercadoria para o Estado de São Paulo.

6.4. Com relação ao produto “BS WHEY 100% COOKIES 907G PT INTEGRAL MEDICA”, classificado no código 2106.90.30 da NCM, deve ser esclarecido que às suas operações destinadas a contribuinte paulista não se aplica o regime de substituição tributária, em virtude deste produto não se encontrar arrolado, por sua descrição e classificação fiscal, na Portaria CAT 68/2019.

7. Prosseguindo, relativamente, à questão apresentada em relação ao DIFAL cabe reproduzir a alínea “h” do inciso XIII do § 1º do artigo 13 e o § 5º da Lei Complementar 123/2006, bem como, o inciso XVI e o § 6º do artigo 2º e o artigo 115, inciso XV-A, alínea “a’ e § 8º, ambos do RICMS/2000:

“Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1^o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

(...)”

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, §1°, XIII). (Redação dada pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.

(...)”

8. Pelo exposto nos dispositivos reproduzidos acima, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria, não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

8.1. Dessa forma, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada do produto “BS WHEY 100% COOKIES 907G PT INTEGRAL MEDICA”, classificado no código 2106.90.30 da NCM, destinado ao consumidor final, proveniente de outra unidade da federação sofre a incidência do DIFAL, apurado de acordo com a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

9. Com referência ao produto “pasta de amendoim”, classificado no código 2008.11.00, sujeito ao regime da substituição tributária, sendo que o remetente da mercadoria se encontra em Estado com o qual o Estado de São Paulo não possui acordo de substituição tributária assinado em relação às operações interestaduais com produtos da indústria alimentícia, deve ser observado o disposto no artigo 426-A do RICMS/2000, reproduzido parcialmente:

“Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei 6.374/89, art. 2°, § 3°-A): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.742, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008; Efeitos a partir de 01-02-2008)

I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.338, de 15-05-2009; DOE 16-05-2009; Efeitos a partir de 01-06-2009)

§ 2° - O imposto a ser recolhido deverá ser calculado, em se tratando de mercadoria cuja base de cálculo da sujeição passiva por substituição seja:

1 - determinada por margem de valor agregado, pela aplicação da fórmula IA = VA x (1 + IVA-ST) x ALQ - IC, onde:

a) IA é o imposto a ser recolhido por antecipação;

b) VA é o valor constante no documento fiscal relativo à entrada, acrescido dos valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos suportados pelo contribuinte;

c) IVA-ST é o Índice de Valor Adicionado;

d) ALQ é a alíquota interna aplicável;

e) IC é o imposto cobrado na operação anterior;

2 - o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, ou o sugerido pelo fabricante ou importador, aprovado e divulgado pela Secretaria da Fazenda, mediante a multiplicação dessa base de cálculo pela alíquota interna aplicável, deduzindo-se o valor do imposto cobrado na operação anterior, constante no documento fiscal relativo à entrada.

§ 3° - Tratando-se de mercadoria remetida por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, o imposto cobrado na operação anterior a que ser refere a alínea “e” do item 1 e o item 2 do § 2° será, na hipótese de o contribuinte paulista estar: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.135, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

1 - enquadrado no Regime Periódico de Apuração - RPA, o valor do crédito do imposto indicado no campo “Informações Complementares” ou no corpo do documento fiscal relativo à entrada (Lei Complementar federal 123/06, art. 23);

2 - sujeito às normas do “Simples Nacional”, o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente (Lei Complementar federal 123/06, art. 13, §1º, XIII, “a” e “g”, e § 6º). (Redação dada ao item pelo Decreto 54.650, de 06-07-2009; DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)

§ 4° - O imposto calculado nos termos do § 2° será recolhido por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

1 - na entrada da mercadoria no território deste Estado, na hipótese de o contribuinte paulista estar enquadrado no Regime Periódico de Apuração - RPA;

2 - até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada da mercadoria no território deste Estado, tratando-se de contribuinte sujeito às normas do "Simples Nacional", devendo observar o disposto no item 2 do § 4º do artigo 277.

(...)”.

10. Dessa forma, na hipótese de mercadorias sujeitas ao recolhimento antecipado por substituição tributária, o contribuinte, ainda que optante pelo Simples Nacional, ao adquirir produtos de contribuinte localizado em outra Unidade da Federação com o qual o Estado de São Paulo não possui acordo de substituição tributária, deve realizar o pagamento antecipado do ICMS referente às operações própria e, em sendo o caso, das operações subsequentes, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, sendo que neste caso, o § 4º, item 2, do referido dispositivo estabelece que o recolhimento deverá ser feito por guia de recolhimentos especiais.

11. Cabe a observação de que no caso de mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária, relativamente ao recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, previsto no citado artigo 115, o Comunicado CAT n° 26/2008 estabelece que o valor do imposto devido por antecipação, calculado nos termos do artigo 426-A do Regulamento do ICMS, já engloba o valor que seria devido pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente à entrada da mercadoria procedente de outra unidade da Federação em estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional

12. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidos os questionamentos.