1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional e cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é a fabricação de absorventes higiênicos (CNAE 17.42-7/02), informa que fabrica curativos pós cirúrgicos não impregnados com substâncias farmacêuticas, de uso exclusivo animal (veterinário), classificados no código 3005.10.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e os vende a contribuintes revendedores localizados dentro e fora do Estado de São Paulo.

2. Acrescenta que, para produzir, primeiramente a celulose virgem é desfibrada para formação da manta absorvente e, em seguida, a manta é cortada no tamanho do curativo e são inseridos filmes de polipropileno na parte superior e na parte inferior. Na sequência, estas partes são coladas e juntadas para formação do curativo em si, e novamente são cortados no tamanho programado para que seja adicionada uma camada de filme de polietileno. Por fim, o curativo é dobrado e embalado em pacotes com 7 unidades cada, nos tamanhos P, M e G.

3. Após citar o item 2 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 e a Resposta à Consulta 15.109/2017, os quais dispõem que não se aplica a substituição tributária à “medicamentos e contraceptivos que se destinem exclusivamente a uso veterinário”, comenta que a cláusula sétima do Convênio ICMS nº 142/2018 determina que os produtos sujeitos à substituição tributária são os identificados em seus Anexos II à XXVI, dentre os quais o Anexo XIV relaciona “medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário”, ou seja, diferenciando o medicamento do produto farmacêutico. Nessa linha, alega que a Portaria CAT 40/2021, que estabelece a base de cálculo do imposto na saída de medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos a que se refere o artigo 313-A do RICMS/2000, estabelece, no inciso V do artigo 1º, o IVA-ST de 68,54% para as demais mercadorias que não sejam consideradas medicamentos.

4. Entende que o seu produto se enquadra no item 2 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000, uma vez que é de uso exclusivo veterinário, não podendo em nenhuma hipótese ser usado em humanos.

5. Por fim, questiona se está correta a não aplicação da substituição tributária com base no item 2 do § 1º do Artigo 313-A do RICMS/2000 ou se deve aplicar a substituição tributária para o produto em questão, utilizando como base o Convênio ICMS nº 142/2018 e a Portaria CAT nº 40/2021, tanto para as operações internas quanto para as interestaduais.

as interestaduais.

6. Preliminarmente, cabe esclarecer que consideraremos como premissa da presente resposta que o produto se enquadra no item 26 do Anexo IX da Portaria CAT 68/2019.

7. Posto isso, destacamos que a classificação das mercadorias, segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugerimos que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal.

8. Vale dizer também que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do §1º do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000). Sendo assim, quanto às vendas interestaduais de seu produto, a Consulente deve questionar ao fisco do Estado de destino.

9. Feitas as considerações acima, ressalve-se que a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/SP), consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, a qual prevê que para uma mercadoria estar sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/SP.

10. Nesse ponto, vale elucidar que, desde 01/01/2020, as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária estão arroladas na Portaria CAT 68/2019 (a qual divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo).

11. Dessa forma, tendo em vista os produtos relatados, de acordo com o item 11.0 do Anexo XIV do Convênio ICMS 142/2018, o artigo 313-A do RICMS/2000 e o item 26 do Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, aplica-se o regime de substituição tributária às operações destinadas a contribuinte paulista com algodão, atadura, esparadrapo, gazes, pensos, sinapismos, e outros, acondicionados para venda a retalho para usos medicinais, cirúrgicos ou dentários, não impregnados ou recobertos de substâncias farmacêuticas - Lista Neutra, classificados na posição 3005 da NCM.

12. Posto isso, cabe destacar que o item 2 do §1º do artigo 313-A do RICMS/2000 determina que a aplicação da substituição tributária desse dispositivo não se aplica a operações com medicamentos e contraceptivos que se destinem exclusivamente a uso veterinário.

12.1. Nesse aspecto, saliente-se que, de acordo com a Lei Federal 5.991/1973 – que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos – e a Resolução RDC 16/2007 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), o medicamento é produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico; é uma forma farmacêutica terminada que contém o fármaco, geralmente em associação com adjuvantes farmacotécnicos.

12.2. Dessa forma, tendo o medicamento uma caracterização específica e própria, nem todo produto farmacêutico pode ser considerado medicamento. Sendo assim, deve-se distinguir o medicamento dos outros produtos farmacêuticos arrolados no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019.

13. Com efeito, observa-se que a exceção disposta no item 2 do parágrafo primeiro do artigo 313-A do RICMS/2000 refere-se somente a medicamentos e contraceptivos destinados exclusivamente a uso veterinário, não abrangendo outros produtos farmacêuticos como os curativos incluídos no item 26 do Anexo IX da Portaria CAT 68/2019.

14. De todo o exposto, aos curativos pós cirúrgicos não impregnados com substâncias farmacêuticas, de uso exclusivo animal (veterinário), classificados no código 3005.10.90 da NCM, não se aplica o disposto no item 2 do §1º do artigo 313-A do RICMS/2000, em razão de não se enquadrarem como medicamento ou contraceptivo.

15. E, portanto, às operações com os produtos em análise, destinadas a contribuinte paulista, aplica-se o regime da substituição tributária, conforme artigo 313-A do RICMS/2000 c/c item 26 do Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, observada a Portaria CAT 40/2021, a qual estabelece a base de cálculo do imposto na saída de medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos a que se refere o artigo 313-A do RICMS/2000.

16. Por oportuno, para fim meramente informativo, ressalte-se que a Resposta à Consulta 15.109/2017, citada pela Consulente, foi modificada em 03/01/2022.