1. A Consulente, pessoa jurídica com matriz no Rio de Janeiro e estabelecimentos filiais localizados em São Paulo, enquadrada no Regime Periódico de Apuração, que possui como atividade principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (CNAE 46.81-8/01), apresenta consulta sobre dúvida referente ao recolhimento do ICMS em operações interestaduais que pratica.

2. Relata que, dentre as mercadorias que comercializa, estão o óleo combustível, a gasolina de aviação, o querosene de aviação e o querosene iluminante, sendo que o Estado de São Paulo, por força do artigo 412, inciso I, alínea “b”, do RICMS/2000, determina que o lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações anteriores praticadas com tais mercadorias é diferido para o momento em que ocorre a sua saída do estabelecimento distribuidor de combustível (atividade exercida pela Consulente).

3. Esclarece, porém, entender haver entraves para tal lançamento, e consequente recolhimento do imposto, nas operações de saída interestadual do distribuidor para consumidor final, uma vez que, por se tratar de operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo, nenhum tributo é devido ao Estado de origem da operação, devendo o ICMS, de toda a cadeia, ser recolhido à Unidade Federada onde ocorrerá o consumo de tais mercadorias (artigo 155, § 4º da Constituição Federal de 1988).

3.1. No entanto, na operação descrita, ao interromper o diferimento e realizar o lançamento do imposto devido pelas operações anteriores, com o consequente recolhimento do ICMS ao Estado de São Paulo, afirma que a regra constitucional não é respeitada.

4. Menciona os Recursos Extraordinários nº 198.088/SP e 358.956/RJ, que considera embasarem seu entendimento no sentido de ser indevido o recolhimento do ICMS que não seja destinado para os Estados em que ocorra o efetivo consumo de combustíveis e lubrificantes derivados do petróleo.

5. Ressalta, entretanto, que o Estado de São Paulo tem conferido tratamento diverso às referidas situações (operações interestaduais que pratica), tendo em vista exigir das distribuidoras de combustível o ICMS diferido na etapa de aquisição dos combustíveis derivados de petróleo destinados ao consumidor final, em especial pela análise do artigo 429 do RICMS/2000, uma vez que afirma que esse artigo somente dispensa os contribuintes do recolhimento do diferimento quando a saída dos combustíveis derivados de petróleo é realizada com a finalidade de comercialização ou industrialização.

6. Destaca que a presente situação diverge do tratamento conferido nos casos de substituição tributária em que as refinarias vendem combustíveis, retendo o ICMS devido pelas operações subsequentes até o consumidor final e, em seguida, tais valores são repassados aos entes para os quais os combustíveis são destinados.

6.1. Afirma que, tendo em vista que o Estado de São Paulo procede com a cobrança do ICMS, em alguns casos, na forma descrita no item 6 acima, conclui-se que o mesmo procedimento deveria ser aplicado às operações interestaduais que pratica nas situações narradas no item 2 desta resposta, deixando, assim, de se exigir o ICMS diferido nas citadas ocasiões.

7. Diante do exposto, indaga se nos casos de saída interestadual de combustíveis e derivados de petróleo para consumidor final situado em outro Estado, é devido o ICMS diferido na aquisição dessas mercadorias incidente nas operações antecedentes, devendo ser recolhido em favor do Estado de São Paulo, ou se tal operação deve ser tributada exclusivamente no ente de destino.

8. Cabe destacar, como já mencionado pela própria Consulente, que o artigo 412, inciso I, alínea “b” c/c o artigo 421, ambos do RICMS/2000, atribui a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subsequentes até o consumo final, realizadas com óleo combustível, a gasolina de aviação, o querosene de aviação e o querosene iluminante aos estabelecimentos distribuidores de combustíveis, sendo o lançamento do imposto diferido para o momento em que ocorrer a saída de tais mercadorias do estabelecimento responsável por sua retenção (distribuidoras de combustíveis).

8.1. Nesse contexto, conforme entendimento doutrinário, e que já foi manifestado por esta Consultoria em outras ocasiões, o “diferimento” não afasta as operações do campo da incidência do ICMS, mas apenas muda o responsável pelo recolhimento do imposto, por conta de motivos de praticidade e eficiência arrecadatória, normalmente se transferindo para etapa futura da circulação o momento do lançamento tributário, sendo, portanto, normalmente tributadas as operações anteriormente praticadas.

9. Cumpre repisar, entretanto, que a Consulente entende que o lançamento do imposto incidente nas operações anteriores com óleo combustível, gasolina de aviação, querosene de aviação e querosene iluminante, e que estaria diferido para o momento da saída por ela promovida, não deverá ser realizado quando tal saída for uma operação interestadual para consumidor final, uma vez que, por se tratar de operação interestadual com combustíveis derivados de petróleo, o ICMS não é devido ao Estado de origem da operação, devendo o imposto, de toda a cadeia, ser recolhido à Unidade Federada onde ocorrerá o consumo de tais mercadorias.

10. Ocorre, porém, que dentre as hipóteses de interrupção do diferimento e suas implicações, conforme determinado pelos artigos 428 e 429, ambos do RICMS/2000, há a previsão de que, sendo isenta ou não tributada a saída de mercadoria subsequente promovida pelo estabelecimento destinatário, caberá a este efetuar o pagamento do imposto diferido (caso da Consulente nas saídas interestaduais que pratica), ficando afastado tal recolhimento apenas nos casos em que: (i) haja previsão, na legislação, de manutenção integral do crédito na remessa da mercadoria não tributada ou isenta; ou (ii) a saída para outro Estado de energia elétrica ou petróleo, incluídos os lubrificantes ou combustíveis líquidos ou gasosos dele derivados, seja operação que destine tais mercadorias para futura comercialização ou industrialização.

10.1. Assim, não sendo a saída promovida pela Consulente dirigida a contribuinte que destinará a mercadoria a comercialização ou industrialização futura, o recolhimento determinado pelo artigo 429 do RICMS/2000 só poderia ser afastado caso houvesse previsão, na legislação, de manutenção integral do crédito na remessa interestadual que realiza.

10.2. Deve-se dizer, porém, que o inciso III do artigo 68 do RICMS/2000, desde a alteração promovida pelo Decreto nº 62.398/2016, prevê o estorno do crédito do ICMS nas saídas de petróleo, inclusive lubrificante ou combustível, líquido ou gasoso, dele derivados com destino a outro Estado, não sendo possível, assim, que a Consulente deixe de realizar o pagamento do imposto diferido com base nas disposições do artigo 429 do RICMS/2000.

11. Feitas essas considerações, em que pese as decisões do STF proferidas no âmbito dos Recursos Extraordinários nº 198.088/SP e 358.956/RJ, assim como os demais argumentos apresentados pela Consulente, a legislação tributária mencionada no item 10 desta resposta se encontra vigente no ordenamento jurídico. Assim, avaliando que compete a esta Consultoria Tributária responder às consultas sobre a legislação tributária em vigor, interpretando a legislação e aplicando seus efeitos em pendências com os contribuintes (artigo 66 do Decreto nº 66.457/2022), este órgão consultivo entende que, nos casos de saída interestadual de combustíveis e derivados de petróleo para consumidor final situado em outro Estado, é devido o ICMS diferido na aquisição dessas mercadorias incidente nas operações antecedentes, devendo ser recolhido em favor do Estado de São Paulo.

12. Diante do exposto, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.