1. A Consulente, cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a de captação, tratamento e distribuição de água (CNAE 36.00-6/01), relata que mantinha as inscrições estaduais de todos os seus estabelecimentos baixadas, devido ao fato de ser empresa prestadora de serviços de saneamento básico (Resposta à Consulta Tributária nº 5658/2015), e que, em razão do Decreto 66.373/2021 e da Portaria SRE 14/2022, que disciplinam o novo procedimento das operações que envolvam energia elétrica no ambiente de contratação livre (ACL), requereu a inscrição estadual de seu CNPJ matriz, tendo protocolado pedido de Regime Especial para o cumprimento de suas obrigações acessórias, o qual se encontra sob análise da SEFAZ/SP.

2. Informa que nas aquisições de bens, inclusive para seu ativo, não apura créditos do ICMS, assim como não possui nenhuma operação de saída tributada por esse imposto.

3. Discorre sobre as obrigações acessórias do destinatário paulista da energia elétrica objeto de operação interestadual, previstas no artigo 426 do RICMS/2000. E, também, sobre as previsões contidas na Portaria SRE 14/2022, relativas ao cumprimento das obrigações tributárias pelo destinatário de energia elétrica e sobre as informações a serem declaradas nas notas fiscais de entrada do destinatário de energia elétrica em ACL, além dos valores a serem considerados para a apuração da base de cálculo do ICMS.

4. Aduz que, em razão das previsões contidas no artigo 426 do RICMS/2000 e no artigo 15 da Portaria SRE 14/2022, por praticar operações com energia elétrica na conformidade já descrita, surgiram dúvidas quanto ao tratamento perante todas as demais operações que envolvam circulação de mercadorias, haja vista, até então, não ser contribuinte do imposto para qualquer outro tipo de operação.

5. Apresenta entendimento, segundo o qual seria contribuinte do ICMS apenas nas operações de aquisição de energia elétrica interestadual no ambiente de contratação livre, não afetando sua condição de não contribuinte para todos os demais aspectos materiais e formais das demais normas de ICMS.

6. Diante do relatado, questiona:

6.1. Se deve ser considerada contribuinte do ICMS apenas e tão somente na operação interestadual que envolva aquisição de energia elétrica no ambiente de contratação livre, mantendo sua condição de não contribuinte para todas as demais operações que envolvam bens e serviços tributados pelo ICMS.

6.2. Em sendo afirmativa a primeira questão, se está obrigada ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas – DIFAL em aquisições efetuadas de fornecedores localizados em outras unidades da federação.

6.3. Ainda, em sendo afirmativa a primeira questão, qual o CFOP, o CST e o indicador de inscrição estadual que os fornecedores deverão indicar em suas notas fiscais, quando efetivarem venda para seus estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo.

6.4. Relativamente ao acréscimo de valores de encargos de conexão e de uso da rede de transmissão e de quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, cobrados do destinatário, disposto no § 3º do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022, como deve ser calculada a base de cálculo do ICMS para fins de emissão da nota fiscal de entrada e o devido recolhimento do imposto, prevista no parágrafo 3º do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022.

6.5. Por fim, qual CFOP deve informar em suas notas fiscais de entrada, dado que o anexo II da Portaria SRE 14/2022 orienta que o CFOP de entrada da nota fiscal a ser emitida pelo consumidor livre de energia elétrica deve ser enquadrado entre os códigos 1.252 a 1.256, porém, a operação da Consulente não se enquadra em nenhum desses códigos por não ser estabelecimento industrial (1.252), comercial (1.253), nem prestadora de serviço de transporte (1.254), comunicação (1.255) ou produtora rural (1.256).

7. Inicialmente, cumpre esclarecer que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, isto é, aquele que habitualmente ou com intuito comercial realiza operações de circulação de mercadorias ou presta serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. Já o artigo 10 do mesmo Regulamento introduz a figura do contribuinte eventual, que é obrigado, em determinadas hipóteses, a efetuar o recolhimento do imposto.

8. Em sentido amplo, portanto, contribuinte é não só aquele que pratica com habitualidade ou com intuito comercial operações com circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (artigo 9º do RICMS/2000), mas também a pessoa que esteja relacionada em um dos incisos do artigo 10 do RICMS/2000.

9. A distinção é relevante porque as pessoas que praticam as atividades descritas no artigo 9º do RICMS/2000 ficam sujeitas a todas as obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes de sua caracterização como contribuintes do ICMS. Por outro lado, as pessoas listadas no artigo 10 do RICMS/2000 estão sujeitas, como regra, apenas às obrigações tributárias decorrentes dos atos ali descritos.

10. No caso em análise, a Consulente, de acordo com as informações fornecidas na consulta, não é contribuinte em sentido estrito do ICMS, por não praticar as atividades relacionadas no artigo 9º do RICMS/2000. É, porém, contribuinte do imposto em sentido amplo, nos termos do inciso IV do artigo 10 do mesmo Regulamento, que trata, dentre outras, da aquisição de energia elétrica oriunda de outro Estado, quando não destinada à comercialização ou à industrialização da própria energia.

11. Diante disso, aplicam-se à Consulente as disposições do § 1º do artigo 426 do RICMS/2000, o qual dispõe que o destinatário paulista de energia elétrica objeto de operação interestadual da qual decorra a entrada da mercadoria no Estado de São Paulo, que não deva ser objeto de operação subsequente decorrente da industrialização ou comercialização da própria energia no território paulista, deverá, na condição de contribuinte do ICMS, em sentido amplo, ainda que tal condição decorra exclusivamente da prática daquela operação: (i) inscrever, no Cadastro de Contribuintes do ICMS, todos os seus estabelecimentos localizados no território paulista, observado o disposto nos artigos 19 a 31 do mesmo Regulamento; e (ii) cumprir as demais obrigações tributárias a que estiver sujeito nos termos da legislação aplicável.

12. Com base no exposto, entende-se que o artigo 426 do RICMS/2000 obrigou destinatários paulistas adquirentes de energia elétrica em operação interestadual a se inscreverem no Cadastro de Contribuintes do ICMS e a cumprirem as demais obrigações tributárias a que estiverem sujeitos nos termos da legislação aplicável, quais sejam, aquelas relacionadas exclusivamente às operações com energia elétrica, na condição de contribuintes eventuais. Diante disso, a Consulente deve atender, dentre outras que lhe sejam aplicáveis, às disposições da Portaria SRE 14/2022.

13. Assim, com respeito ao primeiro questionamento, ainda que o destinatário paulista da energia elétrica objeto da operação interestadual seja contribuinte eventual do ICMS e obrigado a se inscrever no CADESP, não será considerado contribuinte do imposto para atividades ou operações não relacionadas à aquisição de energia elétrica, caso não pratique outras atividades sujeitas ao imposto que não sejam exclusivamente decorrentes da aquisição de energia elétrica.

14. Com respeito ao segundo e terceiro questionamentos, especificamente em relação ao recolhimento do diferencial de alíquotas, assumindo a premissa de que estejam corretas as informações trazidas pela Consulente a respeito de suas atividades, as remessas interestaduais de mercadorias destinadas à Consulente deverão obedecer ao disposto na Emenda Constitucional 87/2015, inclusive em relação ao CFOP e CST que deverão ser informados na Nota Fiscal, ficando o remetente responsável pelo recolhimento do imposto que couber ao Estado de São Paulo, como destino da mercadoria remetida.

14.1 Observe-se que em diversas oportunidades esta Consultoria Tributária esclareceu que a mera inscrição no CADESP não é suficiente para atestar a condição de contribuinte do ICMS, devendo a Consulente informar tal condição ao remetente situado em outro Estado. Assim, havendo fiscalização caberá às partes envolvidas na operação a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, a respeito das atividades desenvolvidas pela Consulente e de sua condição de não contribuinte do ICMS em sentido estrito. De todo modo, a Consulente também poderá informar ao remetente obrigado ao recolhimento do diferencial de alíquotas o número desta consulta, que poderá, inclusive, ser indicado nas informações complementares do documento fiscal que acobertar a operação.

15. Em relação aos encargos de conexão e de uso da rede de transmissão, cabe primeiramente salientar que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

16. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.

17. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).

18. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

19. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (10/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF. Desse modo, observe-se que:

19.1. Caso a decisão final de mérito da ADI 7195 considere devida a inclusão de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” na base de cálculo do ICMS, os contribuintes que não recolheram o respectivo tributo deverão realizar o seu recolhimento com as devidas atualizações.

19.2. Diversamente, caso a decisão final considere a constitucionalidade integral do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, os contribuintes que tiverem recolhido, ainda que parcialmente, o referido imposto terão direito à restituição, nos termos da legislação vigente.

20. Esclareça-se, por fim, que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo poderá lavrar AIIM em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do imposto nos casos em que o contribuinte não tenha recolhido o imposto sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” ou sobre parcela deles.

21. Feitas essas considerações, com respeito ao quarto questionamento, partindo-se do pressuposto de que a Consulente está conectada à rede de distribuição, e de acordo com a situação apresentada no relato, verifica-se que a Consulente adquire energia elétrica, em ACL, de alienante (gerador) situado em outro Estado, para uso em suas atividades. Dessa forma, nos termos do artigo 425-D do RICMS/2000, o imposto devido na operação interestadual da qual decorra a entrada de energia elétrica no Estado de São Paulo, que não deva ser objeto de operação subsequente com a própria energia, deverá ser lançado e recolhido pelo destinatário localizado em território paulista, na condição de contribuinte do imposto.

22. Assim, em razão dessa operação interestadual de aquisição de energia elétrica, a Consulente deverá emitir, mensalmente, Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), com destaque do ICMS, nos termos da alínea “a” do inciso I do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022.

23. Por conseguinte, e em conformidade com a alínea “a” do item 1 do parágrafo 3º do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022, a base de cálculo do ICMS devido nas operações objeto das Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) mencionadas anteriormente, deverá corresponder ao valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, correspondente àquele referido na alínea “a” do item 4 do § 2º da Portaria SRE 14/2022, quando o destinatário estiver conectado à rede de distribuição.

24. Com respeito ao quinto questionamento, é importante observar que o Anexo II da Portaria SRE 14/2022 foi publicado com incorreção ao informar os códigos de CFOP referentes a operações interestaduais como iniciados com “1” (relativos a operações internas), sendo que o correto seria iniciar com “2” (indicando a ocorrência de operação interestadual).

25. Conforme mencionado pela Consulente, dentre os CFOPs constantes do item 12 do Anexo II da Portaria SRE 14/2022, de fato, não existe um código específico voltado às operações com energia elétrica realizadas por estabelecimentos prestadores de serviços não sujeitos ao ICMS, como é o caso da presente consulta. No entanto, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, ante à falta de previsão legal, não há óbice para que se estabeleçam adaptações aos procedimentos constantes da legislação, conforme já efetuado em situações semelhantes, por este órgão consultivo.

26. Nesse sentido, diante da falta de CFOP específico para registrar suas aquisições interestaduais de energia elétrica no ACL, a Consulente poderá adotar o CFOP 2.253, devendo indicar, no campo “Informações Complementares” da NF-e, o número desta Resposta à Consulta Tributária.

27. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.