1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP, tem por atividade principal “atividades de profissionais da área de saúde não especificadas anteriormente” (CNAE 86.50-0/99) e, por atividades secundárias, o “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano” (CNAE 46.44-3/01), o “comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas” (CNAE 47.71-7/01) e o “comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas” (CNAE 47.71-7/02), entre outras, apresenta consulta questionando sobre a necessidade de se emitir Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55.

2. Informa estar em fase pré-operacional e que operará com a atividade de prestação de serviço de farmácia de manipulação, afirmando que embora também conste da base de dados da Receita Federal a atividade de “comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas” (CNAE 47717-02), esclarece que não operará com a atividade de comércio, mas, sim, exclusivamente, com a atividade de prestação de serviços de manipulação de fórmulas, nos termos do RE nº 605.552 – Tema nº 379 – do Supremo Tribunal Federal e de acordo com a alínea “a” do inciso VII do parágrafo 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006.

3. Ressalta, ainda, que a sua atividade precípua será fazer a manipulação das fórmulas, mediante prescrição médica e encomenda do usuário final. Assim sendo, a Consulente esclarece que não comercializará nenhum produto de prateleira.

4. Menciona que sua operação será tributada pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), mediante a emissão da Nota Fiscal de serviços eletrônica, devidamente autorizada pela Prefeitura local, sendo suas operações realizadas 100% “on line”, ou seja, o cliente acessará o site da Consulente para solicitar o fornecimento da fórmula e assim que essa estiver pronta, de acordo com a prescrição médica, a Consulente a enviará ao cliente através de empresa transportadora.

5. Acrescenta que existe a possibilidade de que os médicos venham a solicitar um tipo de “amostra grátis” de algumas fórmulas e que essas somente serão fornecidas pela Consulente mediante a requisição oficial feita pelos médicos.

6. Diante do exposto, questiona:

6.1. No momento em que a Consulente enviar a fórmula ao cliente, haverá a necessidade de se emitir uma Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, para acompanhar o produto?

6.2. Caso seja necessário emitir a Nota Fiscal mencionada, o CFOP a ser adotado é o 5949/6949?

6.3. O valor a ser considerado na Nota Fiscal de remessa poderia ser o mesmo valor do preço cobrado pelo serviço prestado?

6.4. Caso não seja necessária a emissão da Nota Fiscal de remessa e considerando que a empresa transportadora poderá exigir algum documento para acompanhar a fórmula, poderia ser utilizado algum tipo de formulário do qual constassem as informações básicas, quais sejam: quantidade, nome da fórmula e valor?

6.5. Na hipótese de enviar aos médicos as amostras grátis de algumas fórmulas, conforme descrito no item 5, a Consulente poderia emitir a Nota Fiscal de remessa para acompanhar as fórmulas enviadas? Caso positivo, o CFOP a ser adotado seria o 5949/6949?

7. Inicialmente, da leitura da consulta depreende-se que a Consulente não realiza a comercialização de nenhum produto de prateleira, ou seja, todos os medicamentes e produtos magistrais por ela comercializados são produzidos por manipulação de fórmulas sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial (item “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da LC 123/2006).

8. Assim, quanto ao questionamento sobre o tipo de documento fiscal que deve ser emitido relativamente às operações que envolvem manipulação de fórmulas pela Consulente, apresentamos os seguintes esclarecimentos.

9. A Lei Complementar nº 147/2014, que alterou a Lei nº 123/2006 (Simples Nacional), embora editada em sua função de definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, acabou por dispor também sobre conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios.

10. Nesse sentido, a referida Lei Complementar, por expressa ressalva legal, apartou do campo de incidência do ICMS a atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, desde que: “sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial”.

11. Dessa feita, em suma, a tributação da saída de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, pode assim ser sintetizada:

11.1. Para ser tributada pelo ISSQN, a preparação dos medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas deve ser efetuada em conformidade com o disposto na alínea “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006 (redação dada pela citada Lei Complementar 147/2014). Ou seja, esses produtos devem ser efetuados sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento, após o atendimento inicial, como no presente caso.

11.2.Nos demais casos, (em conformidade com o artigo 155, § 2º, IX, “b”, da Constituição Federal c/c a alínea “b” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006) incidirá o ICMS (ex: produtos que, embora efetuados por fórmula prescrita por profissionais habilitados ou farmacêuticos, são de caráter geral, constam de prateleira e podem ser adquiridos por qualquer pessoa), situação que, conforme informações trazidas, não se aplica em nenhuma operação realizada pela Consulente.

12. Portanto, feitas essas considerações, observa-se que, relativamente à preparação dos medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas tributada pelo ISSQN (item 11.1), cabe à Consulente observar a legislação correspondente a tal tributo e dirimir suas eventuais dúvidas relativas a tais operações (ex: quais obrigações acessórias devem ser cumpridas) junto ao Fisco do município em que for prestado o serviço.

12.1. Especificamente em relação ao que a Consulente se refere como “amostras grátis” a serem fornecidas a médicos, ressalte-se que somente aplicável o disposto no item 11.1 caso as fórmulas sejam destinadas aos próprios médicos solicitantes, visto que um dos critérios para definição da tributação é o caráter pessoal dos produtos adquiridos.

13. Não obstante o exposto nessa resposta, vale elucidar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (atividade de prestação de serviços de manipulação de fórmulas efetuadas sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.