1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a fabricação de artefatos de material plástico para uso na construção, exceto tubos e acessórios (CNAE 22.29-3/03), relata que adquiriu o produto “TV Smart Samsung 50" QLED 4K” (NCM 8528.72.00), de estabelecimento situado no Estado do Espírito Santo, que será distribuído como brinde.

2. Assevera que, referente ao ICMS, o citado produto está sujeito ao regime da substituição tributária (ST) no Estado de São Paulo, mas não está sujeito à ST no Espírito Santo.

3. Cita as Respostas às Consultas 14423/2016 e 16689/2017, que tratam de operações com brindes.

4. Ante o exposto, a Consulente, considerando não haver protocolo firmado entre os Estados de São Paulo e Espírito Santo para o recolhimento do ICMS-ST do referido produto, questiona:

4.1. se há a necessidade do recolhimento do ICMS-ST, uma vez que será emitida Nota Fiscal para distribuição da mercadoria como brinde;

4.2. caso a resposta do item 4.1 seja afirmativa, se a Consulente é responsável pelo recolhimento do ICMS-ST;

4.3. referente a diferença entre as alíquotas dos Estados de São Paulo e Espírito Santo, se deve recolher o DIFAL do ICMS-ST ou somente o DIFAL.

5. Inicialmente, cumpre lembrar que o conceito legal de brinde, para fins da legislação tributária paulista de ICMS, está previsto expressamente no artigo 455 do RICMS/2000 no sentido de que “considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final”.

6. Sendo assim, nos termos da definição prevista na legislação do ICMS e sob a égide da lógica estrutural do imposto, a distribuição de brinde a consumidor ou usuário final, embora seja a título gratuito, configura uma operação de circulação de mercadoria.

7. Recorda-se que a incidência do ICMS não se restringe às operações de compra e venda, tendo sua materialidade ligada às “operações relativas à circulação de mercadorias”, as quais, segundo entendimento reiterado deste órgão consultivo, são fundamentalmente aquelas que, circunscritas num contexto empresarial, impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final (tanto assim que o próprio artigo 2º, inciso II, do RICMS/2000 dispõe que ocorre fato gerador do imposto na “saída de mercadoria, a qualquer título”).

8. Nesse contexto, aquele que distribui brinde não pode ser considerado consumidor ou usuário final (último elo do ciclo econômico da mercadoria). De fato, a operação subsequente de distribuição de brinde se encontra no ciclo econômico de impulsão da mercadoria, da fonte produtora, ao efetivo consumidor ou usuário final da mercadoria. Tal operação, embora seja a título gratuito, está circunscrita num contexto empresarial e, assim, ocorre em razão da utilidade econômica dada àquele que remete a mercadoria brinde (a exemplo, da publicidade). Já o consumidor ou usuário final será aquele que, tendo recebido o brinde, terá para si a utilidade intrínseca dessa mercadoria e esgota sua utilidade no contexto empresarial.

9. Portanto, é apenas com o consumidor ou usuário final que se encerra o ciclo econômico da mercadoria dada como brinde. Consequentemente, a saída da mercadoria, como brinde, para consumidor ou usuário final revela-se efetivamente como uma etapa – a última – do ciclo econômico dessa mercadoria. Sendo assim, a Consulente, na condição de adquirente dos brindes e que irá distribuí-los, não é considerada como consumidor ou usuário final.

10. Quanto à substituição tributária, esclarecemos que, ainda que pela própria natureza do brinde (distribuição gratuita a consumidor ou usuário final) não exista agregação de valor na saída subsequente a ser promovida pelo estabelecimento do contribuinte que o adquiriu, temos configurada a hipótese de recolhimento antecipado do imposto nos moldes do artigo 426-A do RICMS/2000, uma vez que no caso, conforme afirmado pela Consulente, as mercadorias estão sujeitas à sistemática da substituição tributária no Estado de São Paulo e não há protocolo firmado entre os Estados de São Paulo e Espírito Santo para o recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes até o consumo final.

11. Dessa forma, tendo a Consulente recebido mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária de estabelecimento localizado em outra Unidade da Federação sem a retenção antecipada do imposto, deve recolher o imposto devido pelas operações subsequentes até o consumo final considerando a alíquota interna aplicável, independentemente se haverá nova comercialização ou se a saída subsequente será a qualquer outro título (que não a venda), como no caso em pauta, de distribuição como brinde; pois, de acordo com a legislação paulista, o destinatário é o sujeito passivo por substituição, sendo responsável pelo imposto devido nas operações subsequentes (artigo 426-A do RICMS/2000).

11.1. No caso de saída subsequente em que não haja cobrança de preço do consumidor final, a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária deve ser definida considerando-se um valor adicionado de zero, cabendo à Consulente, na qualidade de destinatário indicado na Nota Fiscal, manter controles e demonstrativos suficientes para comprovar a situação.

11.2. Portanto, o destinatário deverá reter o imposto por substituição tributária, relativamente à operação subsequente a ser realizada neste Estado, considerando a alíquota interna aplicável aos produtos sobre a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, e o valor adicionado de zero.

12. Quanto ao recolhimento de diferencial de alíquota, considerando o acima disposto, a Consulente não se enquadra enquanto consumidor final dos brindes adquiridos, estando, portanto, afastada a hipótese de que trata o artigo 2º, VI e § 5º, do RICMS/2000.

13. Por fim, é oportuno registrar que a Resposta à Consulta 16689/2017, mencionada pela Consulente, encontra-se sem efeitos em razão de sua modificação pela Resposta à Consulta 16689M1/2018. Ademais, a referida consulta não trata de mercadorias adquiridas de estabelecimentos situados em outros estados.

14. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.