1. A Consulente que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal a fabricação de máquinas e equipamentos para uso industrial específico não especificados anteriormente, peças e acessórios, de código 28.69-1/00 - na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), relata possuir dúvida quanto à incidência de ICMS e IPI em operação de industrialização por conta de terceiros na qual figura como industrializador.

2. Expõe que um cliente (autor da encomenda) adquiriu mercadorias de fornecedor para remessa direta à Consulente, que promoverá a industrialização, consistente na montagem e usinagem de determinada peça destinada ao ativo imobilizado do autor da encomenda. Acrescenta que irá retornar os materiais recebidos utilizando o CFOP 5925 e irá cobrar pela mão de obra empregada utilizando o CFOP 5125.

3. Ao final, indaga se deve destacar, nessa situação, o ICMS e o IPI quando da emissão na Nota fiscal.

4. Inicialmente, tendo em vista que a Consulente não informa a descrição e a classificação fiscal das matérias-primas recebidas para industrialização, nem do produto final que será objeto de integração ao ativo imobilizado do autor da encomenda, bem como não informa onde estão estabelecidos os demais envolvidos, registre-se que esta resposta adotará a premissa de que se trata de fabricação de equipamento do ativo imobilizado em estabelecimento de terceiro, nos termos do artigo 402 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), em operações internas. Lembrando que o referido artigo e seguintes não se aplicam às operações interestaduais efetuadas com sucatas de metais (§ 4º do artigo 402 do RICMS/2000).

4.1. Ademais, não será respondida a dúvida apresentada relativa ao IPI, tendo em vista que não se trata de tributo de competência estadual e, portanto, foge à alçada deste órgão consultivo, devendo ser apresentada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem compete o saneamento de dúvidas relativas à legislação federal. Registre-se que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (impostos: ICMS, ITCMD e IPVA).

4.2. Será adotada, também, a premissa de que a atividade de usinagem e montagem de peça enviada pelo autor da encomenda se caracteriza como industrialização na modalidade “transformação”, nos moldes previstos no artigo 4º, inciso I, “a”, do RICMS/2000, e, portanto, está sujeita à incidência do ICMS.

5. Isso posto, saliente-se que o ICMS, exceto no que diz respeito às específicas prestações de serviços (transporte e comunicação), incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias”, ou seja, operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final. Essa situação também se verifica na industrialização por conta de terceiros, etapa do processo produtivo realizada por meio de serviço de um terceiro, que o executa sobre mercadoria do autor da encomenda, a qual, posteriormente, será comercializada (ou será submetida a outro processo de industrialização).

6. Porém, registre-se que, de acordo com o disposto no item 8 da Decisão Normativa CAT 02/2003, aplicam-se os procedimentos estabelecidos pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 também aos casos em que o produto industrializado se destine a uso próprio do autor da encomenda, como um bem do ativo imobilizado.

7. Entretanto, tendo em vista que o lançamento do imposto suspenso deve ser efetivado no momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento autor da encomenda, por este for promovida a subsequente saída dos mesmos produtos e que, no caso em análise, não haverá subsequente saída dos produtos industrializados, já que se trata de bem do ativo imobilizado do estabelecimento autor da encomenda, não se aplica a suspensão do lançamento do ICMS, prevista no artigo 402 do RICMS/2000, à remessa de matéria-prima feita pelo autor da encomenda ao industrializador e a seu respectivo retorno.

7.1. Pelo mesmo motivo, não é aplicável o diferimento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados pelo industrializador de que trata a Portaria CAT 22/2007.

8. No entanto, da análise dos fatos apresentados, quais sejam: (i) que na industrialização por encomenda tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda (Decisão Normativa CAT nº 2/2003); (ii) que, no caso em análise, haverá o retorno da matéria-prima remetida pelo autor da encomenda na forma de produto acabado; e (iii) que o produto acabado é parte do ativo imobilizado do estabelecimento do autor da encomenda, observa-se que é necessário efetuar uma interpretação sistemática da legislação aplicável, para fins de determinação do tratamento tributário da remessa da matéria-prima e do seu respectivo retorno.

9. Nessa direção, ressaltamos o disposto no artigo 7º, XIV do RICMS/2000, que estabelece que não incide ICMS na saída de bem do ativo permanente. Desse modo, diante da situação de fato relatada e da interpretação sistemática da legislação, entendemos que a remessa ao industrializador de matérias-primas a serem empregadas na fabricação de bens do ativo imobilizado do estabelecimento autor da encomenda e seu retorno devem se dar ao abrigo da não incidência do ICMS.

9.1. Assim, na remessa simbólica da matéria-prima do estabelecimento do encomendante ao estabelecimento do industrializador, a Nota Fiscal prevista no artigo 406, II, do RICMS/2000, deverá ser emitida sem destaque do imposto (artigo 186 do RICMS/2000), devendo o encomendante fazer constar no campo "Informações Complementares" que se trata de saída de bem do ativo imobilizado.

10. Assim, em resposta ao questionamento efetuado, na Nota Fiscal de retorno emitida pelo industrializador (Consulente) deve constar o CFOP 5.925, para retorno dos insumos recebidos diretamente do fornecedor, bem como o CFOP 5.125, próprios para operação de industrialização por conta de terceiro, devendo o industrializador lançar e recolher o ICMS sobre todo o valor acrescido na industrialização, abrangendo tanto o material próprio utilizado, inclusive energia elétrica, como a mão de obra empregada, nos termos do artigo 402, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000. Ressalte-se que não deve ser destacado o ICMS referente ao retorno das peças de propriedade da Consulente (autor da encomenda) já que, como visto acima, trata-se de hipótese de não incidência de ICMS.