1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), exerce atividade principal enquadrada na CNAE: 47.21-1/02 (“padaria e confeitaria com predominância de revenda”) e atividade secundária enquadrada na CNAE 56.11-2/2001 (“restaurantes e similares”), relata que relativamente à atividade de fornecimento de alimentação apura o ICMS mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta, conforme Decreto 51.597/2007.

2. Entende que na Resposta à Consulta 23219/2021 esta Consultoria Tributária se posicionou no sentido de que o contribuinte poderia excluir do cálculo do ICMS de que trata o Decreto 51.597/2007 a receita obtida com as operações com frutas frescas, beneficiadas pela isenção prevista no artigo 36 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

3. Ressalta que o inciso III do artigo 1º - A do Decreto 51.597/2007 veda a cumulação do benefício de que trata tal decreto com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação.

4. Diante do exposto, indaga se, quando servir em seu estabelecimento, como sobremesa, frutas frescas enquadradas no inciso V do artigo 36 do RICMS/2000 - sem qualquer transformação das frutas para os clientes - poderá aplicar a isenção de ICMS prevista nesse artigo.

5.Preliminarmente, cabe esclarecer que o Decreto nº 51.597/2007 institui regime especial de tributação do ICMS, mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, para contribuintes que exerçam as atividades de "fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria", também destinado a "empresas preparadoras de refeições coletivas". E, caso o contribuinte exerça outras atividades além das mencionadas, o referido regime aplicar-se-á apenas “se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante”, conforme artigo 1º, § 1º, item 2,do Decreto nº 51.597/2007.

6.O Decreto nº 59.781/2013, por sua vez, acrescentou o § 1º-A ao artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 e estabeleceu um diferencial para o estabelecimento varejista que exerça as atividades de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE”. Nesses dois casos, os estabelecimentos poderão optar pelo regime especial “ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante”.

7. É preciso esclarecer que o termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, deve ser entendido como: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

8. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “à la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, “salgados”, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc., fornecidos com ou sem oferecimento de serviço completo.

9. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí frutas frescas servidas como sobremesa.

10. Assim, considerando que, neste caso, as frutas frescas fazem parte do “fornecimento de alimentação”, a receita delas advinda deve integrar o cálculo do ICMS, para fins de aplicação do regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007.

11. Ademais, como bem observou a Consulente, o inciso III do artigo 1º-A do Decreto 51.597/2007 veda a cumulação de benefícios fiscais.

12. Em conclusão, ainda que as frutas frescas servidas como sobremesa pela Consulente estejam enquadradas no inciso V do artigo 36 do Anexo I do RICMS, não há que se falar em aplicação da referida isenção, já que o inciso III do artigo 1º-A do Decreto 51.597/2007 veda a cumulação de benefícios fiscais.

13. Alertamos, por oportuno, que o regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007 e disciplinado pela Portaria CAT-31/2001 não se aplica à comercialização de mercadorias outras que não sejam alimentos.

14. Por derradeiro, importa pontuar que a Consulta Tributária 23219/2021, mencionada pela Consulente, versa sobre matéria distinta da aplicável ao caso presente. Naquele precedente, o contribuinte tinha como atividade principal o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas e pretendia explorar como atividade secundária o comércio varejista de hortifrutigranjeiros elencados no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000. O questionamento do contribuinte se referia à aplicação da isenção prevista no citado artigo 36 às operações referentes à atividade de comércio de hortifrutigranjeiros (operações não abrangidas pelo Regime Especial de Tributação previsto no Decreto 51.597/2007).

15. Assim, por tratar de situação diferente da analisada na presente consulta, a conclusão da CT 23219/2021 não se aplica ao caso ora em análise.