1. A Consulente, que tem como atividade principal a de fabricação de máquinas e equipamentos para uso industrial específico não especificados anteriormente, peças e acessórios (CNAE 28.69-1/00), relata que é contratada para realizar serviços de industrialização em itens integrantes do ativo imobilizado de seus clientes paulistas. Acrescenta que, ao final do processo de transformação, devolve um novo ativo imobilizado ao cliente encomendante.

2. Informa que os insumos utilizados na prestação do serviço de industrialização são do próprio industrializador, correspondendo a “cerca de 80%” do material aplicado no processo.

3. Diante do exposto, indaga se nessas condições é aplicável a disciplina da industrialização por conta de terceiro (artigo 402 e seguintes do RICMS/2000) e, não o sendo, quais seriam os CFOPs aplicáveis à operação.

4. Inicialmente, informa-se que assumiremos o pressuposto de que os clientes da Consulente são contribuintes do ICMS estabelecidos no Estado de São Paulo.

5. Isso posto, como já manifestado por este órgão consultivo em outras oportunidades, não é toda industrialização por encomenda que pode ser classificada como uma industrialização por conta de terceiro, sendo essa uma espécie daquele gênero. Desse modo, tendo o instituto da industrialização por conta de terceiro uma abrangência mais restrita, não é toda e qualquer industrialização por encomenda que pode se valer da disciplina legal dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

6. Com efeito, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão de obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. E essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

7. Sendo assim, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto. Dessa forma, essa sistemática tem em vista a remessa, pelo autor da encomenda, de insumos, se não de todos, de parcela substancial, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, a mão de obra e, eventualmente, outros materiais secundários.

8. Diferentemente, nos casos de industrialização por encomenda em que o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

9. Dessa forma, o simples envio de insumos acessórios pelo encomendante para o estabelecimento industrializador, como no caso em tela, em que o material remetido pelo autor da encomenda representa uma pequena parte do total dos insumos necessários, não é condição suficiente para configurar a operação como de industrialização por conta de terceiro e, portanto, não é possível a utilização da disciplina prevista nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

10. Assim, como as regras da industrialização por conta de terceiro não são aplicáveis à situação exposta, a Consulente e o encomendante não podem se valer do tratamento consignado nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, motivo pelo qual as saídas de mercadorias serão regularmente tributadas, sem a suspensão do ICMS.

11. Entretanto, é necessário recordar o disposto no artigo 7º, XIV do RICMS/2000, o qual estabelece que não incide ICMS na saída de bem do ativo imobilizado. Desse modo, diante da situação de fato relatada, entendemos que a remessa ao industrializador de bens e insumos a serem empregadas na fabricação de bens do ativo imobilizado do estabelecimento autor da encomenda e seu retorno devem se dar ao abrigo da não incidência do ICMS.

12. Sendo assim, na remessa dos bens do estabelecimento do encomendante, com destino ao estabelecimento do industrializador, por se tratar de saída de ativo imobilizado daquele estabelecimento, conforme mencionado, não incidirá o ICMS, conforme prevê o inciso XIV do artigo 7º do RICMS/2000.

12.1. A Nota Fiscal deverá ser emitida, sem destaque do imposto, consignando o CFOP CFOP 5.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”).

13. Na saída das mercadorias prontas do estabelecimento da Consulente (industrializador), deverá ser utilizado CFOP referente à venda de produção do estabelecimento e o valor da operação deve corresponder ao total do produto.

14. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.