1. A Consulente, estabelecimento fluminense com filial paulista que, segundo o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de “comércio atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção; partes e peças” (CNAE: 46.62-1/00), informa que sua consulta se refere à aplicabilidade do artigo 11, inciso V, alínea “b” e § 7º da Lei Complementar 87/1996.

2. Relata que realizou operações interestaduais de venda com uma empresa paulista inscrita no CADESP, que lhe declarou não ser contribuinte do ICMS e afirma que para acobertar tais operações emitiu Notas Fiscais de venda (identificadas na consulta) com destaque de ICMS, aplicação da alíquota de 12%, e que recolheu o ICMS devido para os cofres do Estado do Rio de Janeiro.

3. Expõe que tais Notas Fiscais foram emitidas de novembro de 2021 a fevereiro de 2022 e se referem às seguintes mercadorias: (i) “veículos novos pás carregadeiras”, classificados no código 8429.51.99 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e (ii) “veículos novos escavadeiras de esteira”, classificados no código 8419.52.19 da NCM.

4. Destaca que, considerando o entendimento exarado nas Respostas às Consultas 22837/2020, 23552/2021, 23571/2021 e 26840/2022, não recolheu o diferencial de alíquotas (DIFAL) para o Estado de São Paulo relativamente às operações acima mencionadas.

5. Por fim, indaga se, relativamente a tais operações, está correto o seu posicionamento no sentido de que não há que se falar em recolhimento do DIFAL para o Estado de São Paulo porque (i) o DIFAL “resulta em valor nulo”, e porque (ii) “o complemento de 1,3% na alíquota não repercute no cálculo do DIFAL previsto no artigo 2º, inciso IV e § 5º do RICMS/2000”.

6. Ressalte-se, preliminarmente, que:

6.1 embora a Consulente cite várias Respostas a Consultas, apenas a Resposta à Consulta 23571/2021 trata de situação semelhante à ora apresentada (recolhimento do DIFAL pelo remetente nas vendas interestaduais destinadas a não contribuintes paulistas);

6.2. para fins da presente resposta, partimos da premissa de que as mercadorias saíram efetivamente do estabelecimento fluminense da Consulente.

7. Posto isso, no que diz respeito ao DIFAL previsto na Emenda Constitucional 87/2015, a legislação paulista estabelece que:

7.1. na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final, contribuinte ou não contribuinte do imposto, localizado em São Paulo, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (artigo 2º, § 5º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000).

7.2. relativamente à responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, caberá: (i) ao remetente se o destinatário for não contribuinte do imposto; e (ii) ao destinatário, na condição de contribuinte do imposto (artigo 36, § 6º, do RICMS/2000).

7.3. especificamente na hipótese de o destinatário ser consumidor final não contribuinte, o remetente deverá recolher para o Estado de São Paulo a diferença entre a carga tributária efetiva incidente nas operações internas e a alíquota interestadual (artigo 56, inciso I, do RICMS/2000).

8. Considerando que a consulta se refere a (i) “veículos novos pás carregadeiras”, classificados no código 8429.51.99 da NCM e (ii) “veículos novos escavadeiras de esteira”, classificados no código 8419.52.19 da NCM, passamos às seguintes considerações sobre a alíquota interna aplicável nas operações com tais mercadorias.

9. Às operações com escavadeiras de esteira, classificadas no código 8419.52.19 da NCM, aplica-se a alíquota interna de 18%, nos termos do artigo 52, inciso I, do RICMS/2000.

10. As pás carregadeiras, classificadas no código 8429.51.99 da NCM, podem estar inseridas no item 46 do Anexo I da Resolução 04/1998, se puderem ser enquadradas na descrição “carregadoras e pás carregadoras, de carregamento frontal” e, consequentemente, ser aplicada a alíquota de 12% nas operações internas com tais mercadorias.

10.1. Isso porque o inciso V do artigo 54 do RICMS/2000 estabelece a alíquota de 12% aplicável às operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas pelo Poder Executivo (no caso, a disciplina estabelecida é a Resolução SF 04/1998).

10.2. Caso as pás carregadeiras possam ser enquadradas no citado item 46, observa-se que o § 7º do artigo 54 do RICMS/2000 acrescentou um complemento de 1,3% à alíquota de 12%, resultando em uma carga tributária de 13,3%, nas operações ou prestações internas, ocorridas de 15/01/2021 a 14/01/2023, exceto nas hipóteses dos incisos I e XIX do artigo 54 do RICMS/2000.

10.3. Cabe ressaltar que o § 7º do artigo 54 do RICMS/2000 acima mencionado, foi revogado pelo Decreto 67.524/2023, com efeitos a partir de 15/01/2023.

11. Diante do exposto, relativamente às operações de venda promovidas no período relatado (novembro de 2021 a fevereiro de 2022) por um contribuinte fluminense a destinatário paulista consumidor final não contribuinte do imposto, o remetente:

11.1. esteve sujeito ao recolhimento do DIFAL ao Estado de São Paulo, nas vendas de “veículos novos pás carregadeiras”, classificados no código 8429.51.99 da NCM, considerando que a carga tributária interna (13,3%) era maior que a alíquota interestadual (12%);

11.2. esteve sujeito ao recolhimento de DIFAL ao Estado de São Paulo, quando da venda de “veículos novos escavadeiras de esteira”, classificados no código 8419.52.19 da NCM, uma vez que a carga tributária interna (18%) é maior que a alíquota interestadual (12%).

12. Assim, não está correto o entendimento da Consulente, manifestado no item 5 supra.

13. Por fim, como a Consulente relata ter adotado procedimento diverso do exposto na presente resposta, recomendamos que procure o Posto Fiscal para regularizar sua situação, podendo valer-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, desde que, voluntariamente, procure o fisco antes do início de qualquer procedimento administrativo de fiscalização.