1. A Consulente, que tem como atividade principal a “fabricação de tintas, vernizes, esmaltes e lacas” (código 20.71-1/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), relata que a maioria de seus produtos está sujeita ao regime de substituição tributária e está classificada na posição 3208 da NCM.

2. Informa que realiza vendas na modalidade de frete “CIF” e que a transportadora contratada, tendo avariado alguns itens, está exigindo que seja emitida uma Nota Fiscal com o CFOP 5.927, para reembolso das mercadorias avariadas. Porém, entende que o reembolso deve ser feito através de Nota Fiscal de débito, pois a mercadoria já circulou e não retornará para a empresa.

3. Desse modo, questiona como deve proceder para o reembolso da mercadoria avariada. Indaga se é permitido o estorno do ICMS ST.

4. Inicialmente, registre-se que está resposta está considerando que houve a perda das mercadorias avariadas, ou seja, está sendo assumida a premissa de que elas não terão mais qualquer utilidade econômica.

5. Isso posto, esclarecemos que o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída da mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte (inciso I do artigo 2º do RICMS/2000).

6. Assim, a situação relatada pela Consulente envolve perda de mercadoria por avaria durante o transporte, ou seja, após a saída de seu estabelecimento e, consequentemente, após a ocorrência do fato gerador do imposto.

7. Diante de tais esclarecimentos, informamos que, para efeitos da legislação do ICMS, portanto, considera-se ocorrido o fato gerador no caso relatado. Assim, o imposto correspondente a essa operação deve ser apurado e recolhido normalmente e o documento fiscal deve ser lançado na escrita fiscal, nos termos do artigo 215 do RICMS/2000, com as adaptações necessárias para a escrituração na EFD ICMS IPI.

8. Frise-se que não é correta a emissão de Nota Fiscal nos termos do artigo 125, inciso VI, alínea “a”, do RICMS/2000 ou a realização de estorno de qualquer crédito nos termos do artigo 67, inciso I, do RICMS/2000, tendo em vista que tais dispositivos cuidam tão somente de mercadoria que “vier a perecer, deteriorar-se ou for objeto de roubo, furto ou extravio” dentro do próprio estabelecimento do contribuinte, antes, portanto, da ocorrência do fato gerador do imposto (saída).

9. Cumpre esclarecer que a forma como se dará o reembolso das mercadorias avariadas é questão de cunho estritamente comercial a ser acordada entre as partes envolvidas e não envolve emissão de documento fiscal.

10. Quanto ao questionamento apresentado pela Consulente, no sentido da possibilidade de restituição do ICMS recolhido antecipadamente nas operações em que a mercadoria foi avariada no transporte, diga-se, oportunamente, que esta resposta tem como escopo apenas o ICMS devido pelas operações futuras que não ocorrerão em razão da avaria no transporte, sendo certo que é entendimento desta Consultoria, como já frisado acima, que o fato gerador da operação própria praticada pela Consulente se perfaz no momento da saída da mercadoria de seu estabelecimento, sendo, portanto, devido o imposto incidente especificamente nesta operação.

11. Sobre a parcela referente ao ICMS devido pelas operações subsequentes a da saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente, ressalte-se que a Portaria CAT 42/2018 não estabeleceu um procedimento específico para se obter o ressarcimento do ICMS-ST devido sobre a operação realizada pelo substituto tributário.

12. Assim, em razão da lacuna normativa apontada, e tendo em vista a não ocorrência de fato gerador que a legislação em vigor presumiu, cujo imposto já foi recolhido pela Consulente, cumpre buscar na analogia, no âmbito do processo integrativo previsto no inciso I do artigo 108 do Código Tributário Nacional (CTN), uma solução que permita à Consulente ser restituída.

13. O inciso VI do artigo 63 do RICMS/2000 autoriza o crédito de valor recolhido antecipadamente em caso de não ocorrência do fato gerador presumido, nos termos do artigo 60 da Lei nº 6.374/1989. Por sua vez, o dispositivo legal, em seu inciso I, contempla apenas a hipótese do recolhimento antecipado realizado por contribuinte paulista, no momento da entrada da mercadoria no Estado, e não o recolhimento antecipado referente a operações subsequentes, realizadas pelo substituto tributário no momento da saída (como é o caso analisado na presente resposta).

14. De toda sorte, entende-se que essas duas situações são análogas, e se a legislação paulista permite que o contribuinte que tenha recolhido o imposto relativo à operação própria e subsequentes de forma antecipada, no momento da entrada da mercadoria, obtenha o ressarcimento caso não ocorra o fato gerador presumido, não há porque não permitir o mesmo procedimento, em razão da ausência de previsão normativa específica, para o caso de contribuinte substituto responsável pelo recolhimento antecipado do ICMS no momento da saída das mercadorias, nos termos aqui analisados. Assim, para se obter o ressarcimento em análise, a Consulente poderá escriturar o crédito nos termos do inciso VI do artigo 63 do RICMS/2000, enquanto não for publicada norma que disponha de maneira diversa.

15. Alguns pontos, contudo, devem ser observados na escrituração desse crédito:

15.1. conforme já dito, o valor a ser restituído corresponde apenas à parcela do ICMS-ST incidente sobre as operações subsequentes à saída da Consulente;

15.2. quaisquer provas admitidas em Direito, relacionadas ao evento que ocasionou a perda por avaria no transporte e à identificação das mercadorias, devem ser mantidos à disposição do fisco para o efeito de justificar os motivos da referida mercadoria não ter sido recebida no estabelecimento do destinatário, devendo também o motivo gerador da perda ser indicado na coluna “Observações” referente à escrituração do crédito. Nessa mesma coluna poderá ser indicado o número desta resposta;

15.3. a Consulente terá direito a utilizar o valor do imposto retido antecipadamente apenas se a operação de venda for realizada sob a cláusula CIF, sendo sua responsabilidade o transporte da mercadoria até o estabelecimento do destinatário. Caso a operação seja realizada sob a cláusula FOB, o direito ao ressarcimento caberá ao destinatário.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as perguntas apresentadas pela Consulente.