1. A Consulente, que tem como atividade o comércio varejista de animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação (CNAE 47.89-0/04), informa que adquire para revenda mercadorias de fornecedores localizados no Estado de São Paulo, incluindo as mercadorias classificadas nos códigos 2309.90.10 e 8421.21.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Informa que as operações com essas mercadorias estão sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo, mas que alguns dos fornecedores emitiram as notas fiscais de venda com o CFOP 5.102, destacando o ICMS quando devido.

3. Questiona, dado que as operações com essas mercadorias estão sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo, se pode destacar as saídas com o CFOP 5.403, ou se deve seguir exatamente a correlação do CFOP conforme a entrada da mercadoria do fornecedor.

4. Preliminarmente, cabe esclarecer que em razão da falta de descrição das mercadorias, a presente consulta adotará a premissa de que as operações com as mercadorias objeto da consulta estão sujeitas ao regime de substituição tributária, estando enquadradas, por suas descrições e códigos da NCM, na Portaria CAT 68/2019.

5. Trata-se da realização de operações sujeitas ao regime de substituição tributária nas quais os fornecedores erroneamente emitiram notas fiscais de venda com o CFOP 5.102, código não relacionado às operações sujeitas ao regime de substituição tributário.

6. Assim, notas fiscais que acobertaram operações que presumivelmente utilizaram CFOP diverso daquele que reflete as reais e efetivas características da operação, são consideradas documentos fiscais inábeis.

7. Observe-se que, nos termos do artigo 203 do RICMS/2000, o destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado a exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o deva emitir, sempre que obrigatória a emissão, aplicando-se, no que couber, o disposto no artigo 184.

8. Ademais, o artigo 186 do RICMS/2000 é taxativo ao vedar o destaque do valor do imposto quando na operação estiver atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo pagamento do imposto.

9. Logo, na hipótese de recebimento de mercadoria com destaque do valor do ICMS, quando na operação estiver atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo pagamento do imposto, e tendo em vista a obrigação do destinatário da mercadoria exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o deva emitir, no caso, seu fornecedor, deve o destinatário (Consulente) recusar o recebimento de mercadoria, sob pena de se sujeitar às penalidades cabíveis.

10. No presente caso, o recebimento pela Consulente das mercadorias com as Notas Fiscais preenchidas incorretamente já ocorreu , ou seja, a Consulente efetivamente recebeu mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária sem a retenção antecipada do imposto das operações subsequentes pelo remetente substituto tributário.

11. Necessário observar que, relativamente à responsabilidade da Consulente, o artigo 267 do RICMS/2000 estabelece que caso não tenha sido recolhido o ICMS-ST por quem obrigado, na hipótese de a operação com a mercadoria estar sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário paulista, mediante notificação e lavratura de Auto de Infração, estando sujeito, inclusive, à imposição de multa.

12. Dessa forma, a fim de corrigir essa situação, o fornecedor da Consulente poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, observando, em relação à diferença de imposto devida, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo. Além disso, sugerimos à Consulente orientar os fornecedores que emitiram Notas Fiscais em desacordo com esta respota, a procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para regularizar o procedimento exposto, valendo-se eventualmente e, se necessário, da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

13. E, em havendo recusa de seu fornecedor em emitir o documento fiscal complementar e recolher o imposto devido, a Consulente poderá, antes de eventual lavratura de Auto de Infração, efetuar o recolhimento do ICMS-ST por meio de guia de recolhimentos (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000),devendo se informar sobre a devida regularização de sua situação fiscal no Posto Fiscal de sua vinculação e, se necesário, acerca dos procedimentos necessários para a “denúncia espontânea” (artigo 529 do RICMS/2000).

14. Especificamente quanto à dúvida relativa ao CFOP a ser utilizado nas notas fiscais de saída da Consulente, em conformidade com o artigo 597 do RICMS/2000 as operações deverão ser codificadas refletindo suas reais e efetivas características, de acordo com o Anexo II do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970.

15. Nesse sentido, o CFOP 5.403 é relativo à venda de mercadoria adquirida de terceiros, em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto.

16. Observe-se que o erro do fornecedor, conforme relatado, não transforma a Consulente em contribuinte substituto, sua condição na operação (se correta fosse) é a de contribuinte substituído, para o qual o CFOP correto é o 5.405.

17. Nesse sentido, caso a Consulente tenha emitido documentos fiscais com CFOP diverso daquele indicado pela legislação, poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, sendo recomendado procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para regularizar o procedimento exposto, valendo-se eventualmente e, se necessário, da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

18. Por fim, frise-se que a presente resposta partiu do pressuposto de que as operações em comento estão sujeitas ao regime de substituição tributária. No entanto, tendo em vista a falta de detalhes das mercadorias adquiridas, esta não tem o condão de ratificar a aplicação da substituição tributária às referidas operações. Dessa forma, em caso de dúvida relativa à aplicação desta sistemática de tributação para as operações em análise, a Consulente (ou o remetente das mercadorias) pode protocolar nova consulta.