1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.46-0/01) exerce a atividade de comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, afirma que realiza transferência interna para estabelecimento filial varejista de produtos cosméticos, classificados nas posições 3303 e 3401 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, cujas operações internas estão submetidas ao regime de substituição tributária.

2. Cita a mudança na legislação tributária quanto à não incidência do ICMS sobre as transferências de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, e, com a publicação do Decreto 68.243/2023, o qual dispõe sobre a remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular no Estado de São Paulo, questiona sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária nessa transferência interna de mercadoria, e, em caso positivo, qual valor deve ser "abatido" do seu débito, uma vez que não haverá o destaque do ICMS da sua operação própria no documento fiscal.

3. Inicialmente, observamos que a presente resposta adotará como premissa que, nas operações em pauta, é atribuída à Consulente (estabelecimento atacadista) a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes como estabelecimento substituto tributário, por regime especial deferido por esta Secretaria de Fazenda e Planejamento ou por se caracterizar como estabelecimento importador das referidas mercadorias.

3.1. Caso esta premissa não corresponda à situação fática da Consulente, poderá formular nova consulta, oportunidade em que deverá esclarecer todos os detalhes do caso concreto objeto de dúvida.

4. Observa-se que a presente consulta versa sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

5. Registre-se que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes.

6. Nesse sentido, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência. Não obstante, tais transferências são fatos jurídicos que devem ser considerados como “saídas” para os demais fins.

7. No que tange ao regime de substituição tributária, não houve alteração na legislação aplicável, uma vez que o referido regime representa uma sistemática diferenciada de tributação, na qual se altera o momento e o responsável pelo recolhimento do imposto devido e que abrange as operações subsequentes até o consumidor final. No caso em análise, o imposto devido na operação de saída da mercadoria do estabelecimento filial varejista da Consulente (substituído) deve ser recolhido antecipadamente pelo estabelecimento remetente da mercadoria (substituto). O fato de a transferência da mercadoria entre esses estabelecimentos não mais estar sujeita à incidência do imposto não representa a alteração do responsável pelo recolhimento do imposto, definido pela legislação.

8. Assim, tratando-se de mercadoria que será revendida pelo estabelecimento filial destinatário, mantém-se a aplicabilidade do regime de substituição tributário na saída do estabelecimento substituto tributário (Consulente) com destino a estabelecimento pertencente ao mesmo titular que irá revender essas mercadorias, independentemente da opção por transferir ou não o crédito nos termos do Decreto 68.243/2023, segundo o qual a transferência do crédito do ICMS para estabelecimento do mesmo titular será opcional nas remessas internas de bens e mercadorias.

9. Na hipótese de o contribuinte optar pela transferência de crédito do ICMS nas remessas internas de bens e mercadorias, deverá observar os procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023, dentre os quais destacamos as previsões dos §§ 1º e 2º da cláusula segunda.

10. Assinale-se que deve ser observado o disposto nos artigos 37 e 38 do RICMS/2000 para se determinar o valor da transferência interna em comento, sobre o qual será aplicada a margem de valor agregado correspondente.

10.1. Na situações em que o contribuinte optar pela transferência do crédito, este deverá ser deduzido do imposto devido por substituição tributária, na forma já prevista pela legislação.

10.2. Não havendo opção do contribuinte pela transferência do crédito, este será mantido no estabelecimento de origem e por ele aproveitado nos termos da legislação, razão pela qual não será deduzido do ICMS devido por substituição tributária.

11. Por fim, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, alternativamente ao procedimento previsto nesta resposta a consulta, a Consulente pode optar por equiparar a transferência interna em tela a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que tal transferência deve ser tratada como operação tributada, conforme as regras gerais do ICMS.

12. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.