1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “produção de laminados de alumínio” (CNAE 24.41-5/02), ingressa com consulta acerca dos procedimentos aplicáveis em processo de reorganização societária, por meio de incorporação de empresa, nos termos do artigo 227 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976) e do artigo 1.116 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

2. Informa que pretende incorporar uma empresa que exerce a mesma atividade econômica que a sua, objetivando uma economia de escala e melhor posicionamento no mercado, considerando também que ambas apresentam o mesmo quadro societário.

3. Relata que, na condição de incorporadora, o procedimento previsto de incorporação somente alterará a titularidade do estabelecimento, continuando, no mesmo local, as atividades realizadas pelo estabelecimento, com os mesmos ativos e estoques, respeitando a continuidade da atividade operacional da empresa a ser incorporada.

4. Informa que o estabelecimento a ser incorporado possui saldo credor de ICMS devidamente registrado em sua escrita fiscal, saldo este que, no seu entendimento, poderá ser transferido integralmente ao estabelecimento incorporador, tendo em vista que a sucessão empresarial por meio do processo de incorporação, nos termos definidos na legislação vigente, prevê que as sociedades incorporadas são absorvidas pela incorporadora, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

5. Acrescenta que, apesar da extinção da sociedade empresarial a ser incorporada, não ocorrerá o encerramento do estabelecimento, mas somente sua transferência integral à incorporadora, alterando-se somente sua titularidade, continuando assim suas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, bens e estoques existentes na data da incorporação.

6. Entende que não haverá a incidência do ICMS na transferência do referido estabelecimento, na forma do artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, visto que o estabelecimento da incorporada será transferido em sua integralidade para a incorporadora, que passará a deter a sua respectiva titularidade e que permanecerá exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos necessários para o exercício da atividade empresarial.

7. Face ao exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

7.1. Está correto o entendimento de que não há incidência do ICMS na transferência do estabelecimento da empresa incorporada para a incorporadora? Os créditos de ICMS constantes na escrituração fiscal da incorporada continuam válidos e passíveis de utilização pelo incorporador após a sucessão empresarial pretendida?

7.2. O crédito de ICMS registrado na escrita contábil da empresa incorporada, poderá ser compensado com saldo existente nos outros estabelecimentos da incorporadora, após a incorporação? Tal crédito de ICMS registrado na escrita fiscal da incorporada poderá ser transferido para qualquer outro estabelecimento da incorporadora no Estado de São Paulo, após concluído o processo de incorporação, com base na regra de transferência de crédito acumulado prevista no artigo 73, inciso I, do RICMS/2000?

7.3. Quais são os procedimentos a serem obedecidos por parte das empresas incorporadora e incorporada no referido processo de reorganização societária pretendido? Há necessidade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica, ou lançamento através de escrita fiscal? Há prazo máximo previsto em legislação para a efetivação da incorporação por parte da empresa incorporadora?

8. De partida, esclarece-se que, no que tange a operações societárias, a transferência de titularidade do estabelecimento trata, por óbvio, de aquisição do estabelecimento inteiro por outro titular, o que pode ser realizado por meio de incorporação, como no caso em tela, e está regulamentada pelo artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

9. Assim, importante mencionar que a legislação civil estabelece que é considerado estabelecimento “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (artigo 1.142 do Código Civil). Já, por seu plano, a legislação do ICMS conceitua estabelecimento como “local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade” (artigo 14 do RICMS/2000).

10. Dessa forma, o conceito de “estabelecimento” abrange os bens corpóreos e incorpóreos e, a princípio, inclusive o próprio local físico, organizados para o exercício da atividade empresarial.

11. No caso em análise, informa a Consulente que ocorrerá uma incorporação de empresa, isto é, uma operação societária com a transferência integral do estabelecimento que antes pertencia à empresa incorporada, passando então para a propriedade da empresa incorporadora. Sendo assim, o estabelecimento, preservando-se como unidade autônoma, apenas terá alterada sua titularidade. Nesse contexto, ele remanescerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., de modo que apenas a titularidade do estabelecimento é alterada (sua propriedade passa para a empresa incorporadora).

12. Como os créditos são vinculados ao estabelecimento, caso o estabelecimento transferido para a empresa incorporadora possua créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora tem direito a esses créditos, já que continuará a exercer a atividade correspondente àquele estabelecimento. Sendo assim, trata-se de manutenção do crédito na mesma unidade operacional, alterando-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional.

12.1. Nesse prisma, recorda-se que, em princípio, para fins do ICMS, essa hipótese de alteração apenas da titularidade do estabelecimento não demandaria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento, de modo que, em tese, até poderia ser mantida, integralmente, a escrita fiscal e contábil do estabelecimento sob a nova titularidade, com os mesmos livros e documentos fiscais devidamente adaptados com os dados referentes à mudança (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT-17/2006, artigo 1º, III, “a”). Contudo, é em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) sincronizado com a Receita Federal do Brasil, que se requer a alteração da inscrição estadual, mesmo no caso em que se altera apenas a titularidade do estabelecimento.

12.2. De fato, a alteração de inscrição no CNPJ do Ministério da Fazenda acarreta, necessariamente, na alteração da inscrição estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT-92/1998). Diante disso, atualmente, a empresa incorporadora deve abrir nova inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS referente ao estabelecimento transferido, ao passo que a antiga inscrição do estabelecimento deve ser baixada. No entanto, ressalta-se que, materialmente, mantém-se o estabelecimento, alterando-se apenas o seu titular e os seus cadastros formais.

13. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento incorporado possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos.

14. Frise-se que a Consulente informa que após a incorporação, no caso em tela, haverá apenas a mudança de titularidade do estabelecimento, o qual continuará no mesmo local, com os mesmos ativos e estoques, exercendo as mesmas atividades e respeitando a continuidade da atividade operacional da empresa incorporada, sem que haja interrupção das suas atividades. Não obstante, não é demais ressaltar que, havendo encerramento das atividades do estabelecimento, independentemente de ele ter sido ou não objeto de operação societária anterior, o que se analisará é o disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que trata de vedação ao crédito.

14.1. Recorde-se, ainda, que eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento anterior com transferência do saldo credor existente para novo estabelecimento (caso exerça atividade distinta, por exemplo), caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

14.2. Assim, se as atividades do estabelecimento forem encerradas, tratar-se há de encerramento não meramente formal, mas material do estabelecimento. Nesse caso, o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 deve ser aplicado, com estorno dos créditos remanescentes na escrita fiscal do estabelecimento. Por outro lado, se o estabelecimento transferido continuar em atividade, não será aplicável o inciso II do artigo 69 do RICMS/2000, e os créditos poderão ser mantidos em sua escrita fiscal. A utilização desses créditos, bem como sua eventual transferência, nas hipóteses admitidas, deverá observar o previsto na legislação do imposto.

14.3. Nesse ponto, ressalte-se que a manutenção da atividade do estabelecimento não deve ocorrer somente durante o processo de incorporação, mas também posteriormente, demonstrando, assim, a efetiva pretensão de continuidade do estabelecimento.

14.4. Recorda-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, não é permitido ao particular utilizar-se de meios formais para ocultar a materialidade das operações. Assim, se porventura verificada na situação concreta a utilização formal de negócios jurídicos para suprimir a real materialidade da operação, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa. Conclui-se, então que a operação societária não pode ser utilizada como subterfúgio para apropriação e aproveitamento de crédito que de outro modo não teria direito. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

15. Ante o exposto, considerando que a Consulente permanecerá no mesmo local, com os mesmos ativos e estoques, exercendo as mesmas atividades e respeitando a continuidade da atividade operacional da empresa incorporada, sem interrupção das atividades, confirmamos o direito da empresa incorporadora ao crédito de ICMS que tenha sido regularmente apurado pela empresa incorporada.

16. Por sua vez, relevante esclarecer que o crédito acumulado não se confunde com o saldo credor (acumulação de crédito simples do ICMS), que é resultante da apuração prevista no artigo 87 do RICMS/2000. Nesse sentido, é importante frisar que se considera crédito acumulado do ICMS o crédito gerado de acordo com as hipóteses dos incisos I, II e III do artigo 71 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e devidamente apropriado, segundo a sistemática prevista nos artigos 72 e seguintes do mesmo Regulamento. O saldo credor do ICMS originado em decorrência das operações descritas no artigo 71 do RICMS/2000, quando não apropriado conforme a disciplina indicada no item anterior, não é considerado crédito acumulado, mas mero saldo credor de ICMS.

17. Nesse sentido, é preciso ressaltar que os direitos pertinentes ao crédito acumulado também são transmitidos à incorporadora.

18. Contudo, à parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos aspectos operacionais envolvendo a transferência do saldo credor de ICMS para a escrita fiscal de seu novo titular ou o pedido de apropriação e utilização de crédito acumulado do imposto, vale dizer que o instrumento de consulta serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, apresentando-se como meio impróprio para obter orientação para solucionar problemas ou sanar dúvidas operacionais, inclusive quanto ao aspecto temporal para a execução dos procedimentos relacionados à reorganização societária em questão.

19. A esta Consultoria Tributária compete tão somente a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 66, inciso I, do Decreto nº 66.457/2022), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto. Nesse sentido, com vistas a dar publicidade aos procedimentos operacionais decorrentes do processo de incorporação de empresas, foi disponibilizado no portal desta Secretaria da Fazenda e Planejamento orientações gerais, cuja leitura recomenda-se: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/cadesp/Paginas/Opera%C3%A7%C3%B5es-de-Sucess%C3%A3o.aspx

20. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.