1. A Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional, que exerce como atividade principal o comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente (CNAE 47.44-0/05) e, como atividades secundárias, dentre outras, a fabricação de esquadrias de metal (CNAE 25.12-8/00), informa que passou comercializar seus produtos diretamente para consumidores finais e lojistas.

2. Diante desse cenário, expõe que pretende abrir uma filial que revenderá os produtos fabricados. Logo, o estabelecimento matriz fabricará o produto classificado no código 7610.10.00 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), o qual está sujeito à substituição tributária, e o transferirá para a filial varejista.

3. Contudo, a Consulente afirma não ter localizado na legislação regra específica, mas, com base na Resposta à Consulta nº 28355/2023, entende que o estabelecimento matriz deve transferir a mercadoria e recolher tanto o ICMS próprio quanto o ICMS-ST.

4. Diante dessa situação, realizada a transferência da mercadoria, pelo fato de a Consulente estar enquadrada no Simples Nacional e a transferência do crédito ICMS ser opcional, questiona se o ICMS-ST deve ser recolhido pela matriz ou pela filial varejista e como proceder com o cálculo do imposto e com a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

5. Inicialmente, observamos que a presente resposta adotará como premissas que as transferências ocorrem dentro do Estado de São Paulo e que nas operações em pauta é atribuída à Consulente (estabelecimento fabricante) a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes como estabelecimento substituto tributário, por regime especial deferido por esta Secretaria de Fazenda e Planejamento ou por se caracterizar como estabelecimento fabricante das referidas mercadorias.

5.1. Caso estas premissas não correspondam à situação fática da Consulente, poderá formular nova consulta, oportunidade em que deverá esclarecer todos os detalhes do caso concreto objeto de dúvida.

6. Observa-se que a presente consulta versa sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

7. Registre-se que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes.

8. Nesse sentido, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência. Não obstante, tais transferências são fatos jurídicos que devem ser considerados como “saídas” para os demais fins.

9. No que tange ao regime de substituição tributária, não houve alteração na legislação aplicável, uma vez que o referido regime representa uma sistemática diferenciada de tributação, na qual se altera o momento e o responsável pelo recolhimento do imposto devido e que abrange as operações subsequentes até o consumidor final. No caso em análise, o imposto devido na operação de saída da mercadoria do estabelecimento filial varejista da Consulente (substituído) deve ser recolhido antecipadamente pelo estabelecimento remetente da mercadoria (substituto). O fato de a transferência da mercadoria entre esses estabelecimentos não mais estar sujeita à incidência do imposto não representa a alteração do responsável pelo recolhimento do imposto, definido pela legislação.

10. Assim, tratando-se de mercadoria que será revendida pelo estabelecimento filial destinatário, mantém-se a aplicabilidade do regime de substituição tributário na saída do estabelecimento substituto tributário (Consulente) com destino a estabelecimento pertencente ao mesmo titular que irá revender essas mercadorias, não sendo permitida a opção de transferência de crédito do ICMS prevista no Decreto 68.243/2023 para o estabelecimento do mesmo titular, visto que a Consulente é optante pelo regime do Simples Nacional.

11. Nesse ponto, convém observar que conforme prevê o artigo 263 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, as operações ou prestações enquadradas no regime de sujeição passiva por substituição, destinadas a estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do regime do “Simples Nacional”, submetem-se regularmente à retenção do imposto incidente sobre as operações ou prestações subsequentes, devendo, para a retenção do imposto, ser aplicada a alíquota interna a que estiver submetida a mercadoria ou serviço.

12. Dito isso, esclarecemos que a operação de saída da Consulente será normalmente tributada de acordo com a sistemática regular do regime do Simples Nacional e o imposto retido antecipadamente na condição de substituto tributária deverá ser calculado em observância ao que determina o artigo 268, § 2º, item 1, do RICMS/2000.

12.1. Extrai-se do referido dispositivo o entendimento de que, nas operações sujeitas à substituição tributária, as empresas optantes pelo regime do Simples Nacional equiparam-se às empresas sujeitas ao Regime Periódico de Apuração (RPA) no Estado de São Paulo, seguindo as mesmas regras do ICMS a que estão sujeitos esses contribuintes quanto ao recolhimento do imposto referente às operações subsequentes (ICMS-ST).

13. Por seu turno, o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “a”, da Lei Complementar nº 123/2006, que rege o Simples Nacional, especifica também que, nas operações com mercadorias submetidas à substituição tributária, o substituto tributário, quando for empresa sujeita ao regime do Simples Nacional, deverá calcular e recolher o ICMS devido por substituição tributária separadamente do ICMS devido em sua operação própria, recolhido dentro da sistemática do Simples Nacional.

14. Portanto, o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição pela Consulente, no presente caso, será a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação própria do substituto (Consulente).

15. Por fim, a transferência realizada pela Consulente deverá ser documentada por meio da emissão de uma nota fiscal sob o CFOP 5.408 (“Transferência de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária”).

16. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.