1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é o comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 46.37-1/99), informa que produz e comercializa suplementos alimentares (vitaminas, proteínas, fibras, tanto em pó como encapsulados) compreendidos no código 2106.90.30 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Informa, ainda, que seu estabelecimento filial paulista é responsável pela etapa de formulação, manipulação, mistura, encapsulamento e envase dos produtos e que, quando finalizados, são transferidos sob o CFOP 5.151 para a Consulente (estabelecimento matriz), a qual é responsável pelo comércio atacadista desses produtos em saídas internas e interestaduais para pessoas jurídicas, sem vendas diretas a consumidor final.

3. Expõe que, de acordo com a Lei Complementar 204/2023, as transferências não são mais fato gerador do ICMS, mas que o Convênio ICMS nº 178/2023 prevê que é opcional o “repasse do crédito nas operações de transferência internas”.

4. Pergunta, então, se as transferências internas realizadas pela filial poderão ser utilizadas no cálculo do CIAP, seguindo os critérios do item 3.3 da Decisão Normativa CAT-01/2001.

5. Ressaltamos, inicialmente, que a Consulente não traz informações essenciais sobre a matéria de fato, como, por exemplo: a) que bem(s) destinado(s) ao Ativo Imobilizado adquiriu; b) quando ocorreu essa aquisição; c) se esses bens são utilizados na produção/comercialização de mercadorias tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, se há expressa autorização para o crédito ser mantido.

6. Assim, diante da falta de informações no presente relato (a exemplo das apontadas no item 5), e, ainda, das informações constantes da resposta à Consulta Tributária 29709/2024, também de autoria da Consulente, esta resposta será dada apenas tese, com mero intuito informativo, sem validar a situação de fato e de direito específica da Consulente.

7. Isso posto, cabe destacar que dão direito ao crédito do valor do ICMS apenas os bens relacionados à produção e/ou comercialização de mercadorias ou à prestação de serviços tributados pelo ICMS. Nesse sentido, dispõe o subitem 3.3 da Decisão Normativa CAT-01/2001.

8. Saliente-se que a Decisão Normativa CAT-01/2001 estabeleceu condições, limites, procedimentos e até mesmo certas cautelas, a serem observados pelo contribuinte quando da apropriação do crédito relativo ao imposto destacado em documento fiscal referente à entrada ou aquisição de ativo imobilizado, entre outros.

9. Com base no inciso VI do artigo 5º da Portaria CAT 25/2001 e na Decisão Normativa CAT 01/2001, o valor total das operações, como o próprio nome indica, deve conter todas as operações com mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de telecomunicações realizadas (serviços sujeitos ao imposto de competência estadual), inclusive aquelas sujeitas a algum tipo de benefício fiscal ou à aplicação do regime da substituição tributária.

10. Nesse ponto, verifica-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal -STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

11. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

12. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

13. No que tange ao Controle de Crédito do ICMS do Ativo Permanente – CIAP, dispõe o inciso VI do artigo 5º da Portaria CAT-25/2001 que o valor do crédito a ser apropriado será obtido “multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saída e prestações tributadas e o total das operações de saída e prestações do período”.

13.1. Assim, no cálculo do fator a que se refere tal inciso, constará no numerador o valor das operações de saída e prestações tributadas, equiparando-se a estas as que, embora isentas ou não tributadas, possuam previsão legal de manutenção de crédito; e constará do denominador o valor total das operações e prestações do período.

13.2. Dessa forma, para que garanta a manutenção do crédito correspondente à aquisição dos bens destinados ao ativo imobilizado da empresa, as transferências devem ser consideradas no numerador do fator acima referido.

14. Não obstante, cabe recordar que a efetiva manutenção do crédito correspondente à aquisição dos bens destinados ao ativo imobilizado da empresa está sujeita às regras que cuidam da apropriação e do estorno do crédito do ICMS, nos termos dos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000. Portanto, se a operação de saída do produto final comercializado pela empresa, por qualquer de seus estabelecimentos, com destino a estabelecimentos de terceiros, for beneficiada por isenção ou não incidência do ICMS sem manutenção do crédito, ou se incidir qualquer outra regra que determine o estorno do crédito do imposto, a Consulente deverá proceder conforme previsto no artigo 67 do RICMS/2000, independentemente de eventual transferência das mercadorias e dos créditos entre os seus estabelecimentos.

15. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.