1. A Consulente, contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração – RPA e que no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo – CADESP declara exercer a atividade econômica de “comércio varejista de calçados” (CNAE 47.82-2/01), ingressa com consulta sobre a distribuição de brindes a consumidor final.

2. Nesse contexto, a Consulente informa atuar como comércio de calçados infantis com comercialização exclusiva para pessoas físicas, não contribuintes e consumidores finais. Expõe que seus clientes se situam no Estado de São Paulo, bem como nos demais Estados.

3. Prossegue relatando que efetua ações promocionais nas quais juntamente com os calçados adquiridos são enviados brindes, que consistem em brinquedos de baixo valor (bugalho) e são por ela adquiridos exclusivamente com a finalidade de distribuição como brinde. Acrescenta que os pré-requisitos para que o cliente receba o brinde estão parametrizados no site da Consulente.

4. Por fim, informa que, embora efetue o destaque do ICMS tanto em relação ao produto vendido (calçado) como do brinde distribuído (brinquedo de baixo valor), seu sistema interno não está considerando o valor contábil do brinde na Nota Fiscal. Ou seja, no valor total da Nota Fiscal consta somente o valor dos itens vendidos sem o valor do brinde.

5. Diante disso, considerando que o imposto está sendo pago em relação aos brindes, questiona se poderá continuar a emitir a Nota Fiscal nos termos relatados.

6. Preliminarmente, observa-se que, em que pese os esforços da Consulente, não foi possível a compreensão integral do modo pelo qual os brindes são distribuídos em sua campanha publicitária. Em especial, a Consulente não expõe os critérios para que o brinde seja enviado, nem tampouco se atendido os critérios o envio do brinde se mostra obrigatório, ou seja, se a entrega do brinde é parte integrante da oferta do calçado sujeitando-se, portanto, à execução forçada pelo adquirente no âmbito do Código de Defesa do Consumidor , motivo pelo qual, pelo simples relato da Consulente, não é possível concluir que não há qualquer tipo de comercialização direta ou indireta do produto por ela considerado como brinde.

6.1. Assim, para elaboração da presente resposta, e tendo em vista que a Consulente afirma se tratar de distribuição de brindes, parte-se da premissa de que os fatos narrados se enquadram à realidade factual e que a operação realizada enquadra-se no conceito de brinde constante do artigo 455 do RICMS/2000 (“considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final”).

6.1.1. Nesses termos, parte-se da premissa que temos uma distribuição de brindes, sendo que a Consulente usualmente não comercializa bugalho, os destinatários dos brindes, seus clientes, são consumidores finais, e, de fato e de direito, não há comercialização direta ou indireta dos “brindes” (bugalho) por meio da comercialização do produto principal (calçados).

6.1.2. Portanto, parte-se da premissa que o brinde em comento é meramente acessório ao item principal, e, juridicamente, a aquisição do item pelo cliente não lhe garante direito efetivo à aquisição do brinde. Ou seja, para que seja possível a utilização da disciplina tributária de distribuição de brindes é requisito essencial que esta não seja utilizada para encobrir quaisquer situações de comercialização (direta ou indireta) do “brinde”, o que fulminaria o conceito de gratuidade.

6.2. Recorda-se que, se chamada à fiscalização, e a autoridade administrava, em seu juízo de convicção verificar elementos que denotem a utilização da disciplina de brindes para encobrir negócios de outra natureza, caberá o lançamento do imposto de acordo com a natureza do negócio efetivamente ocorrido. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, ao passo que à Consulente caberá a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida.

7. Feitas essas considerações preliminares, e partindo-se da premissa que de fato e de direito trata-se de distribuição de brindes, a Consulente deverá observar os ditames procedimentos de emissão de Nota Fiscal contidos nos artigos 1º e 2º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

8. Nesse ponto, a disciplina de distribuição de brindes por conta própria, sem intermédio de terceiros, contida no artigo 1º do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023, (isso é, distribuição direta a consumidores ou usuários finais), poderia se mostrar diretamente aplicável à Consulente.

9. Todavia, há de se considerar que o artigo 1º do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023 é prevista apenas para os casos de operações internas com brindes, isso é, quando os brindes distribuídos se destinarem a consumidores ou usuários finais localizados no território do Estado de São Paulo.

9.1. Assim, se no momento da aquisição dos brindes a Consulente soubesse previamente que os brindes seriam integralmente destinados a clientes localizados em território paulista, poderia utilizar exclusivamente os procedimentos previstos no artigo 1º do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023.

10. No entanto, como a Consulente informa que parte dos brindes será distribuída fora do Estado de São Paulo, pois seus clientes estão localizados em todas as Unidades da Federação, não há óbices para que, em substituição à aplicação exclusiva das regras de distribuição direta de brindes (artigo 1º do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023), sejam também utilizadas as regras constantes do artigo 2º do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023, no que couberem.

11. De fato, dado que haverá a possibilidade de operações interestaduais de saída, com diferentes alíquotas, desde logo observa-se que não será possível que a NF-e de saída de brindes seja emitida no momento de entrada dos brindes no estabelecimento da Consulente (NF-e prevista no artigo 1º, inciso II, do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023). Portanto, a Consulente deverá adotar o seguinte procedimento:

11.1. No ato da entrada das mercadorias adquiridas (brindes) no estabelecimento da Consulente, deverá escriturar a NF-e emitida pelo fornecedor, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal de aquisição (artigo 2º, inciso I, alínea “a”, do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023).

11.2. Quando da saída dos brindes do estabelecimento da Consulente:

11.2.1. Em se tratando de transporte e distribuição direta para cliente localizado fora do Estado de São Paulo, deverão ser emitidas NF-e’s em face de cada cliente localizado em outro Estado, com destaque do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida a parcela do IPI lançado pelo fornecedor e, no campo “Chave de Acesso da NF-e Referenciada”, deverá constar a chave de acesso da NF-e de aquisição dos brindes (artigo 2º, inciso I, alínea “b”, c/c artigo 1º, § 2º, item 1, “d”, ambos do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023). Cada NF-e emitida será relativa ao valor de aquisição do brinde remetido.

11.2.1.1. Observa-se ainda que, por se tratar de remessas interestaduais, essas deverão obedecer às regras tributárias específicas previstas para as operações interestaduais, observada a alíquota correspondente e sem prejuízo da incidência de parcela do ICMS devida à Unidade Federada onde ocorrer a entrega física do bem (DIFAL), nos termos do artigo 11, inciso V, e § 7º, da Lei Complementar 87/1996.

11.2.2. Em se tratando de transporte e distribuição direta para cliente localizado dentro do Estado de São Paulo, deverá ser emitida NF-e, com destaque do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida a parcela do IPI lançado pelo fornecedor. Essa NF-e deve considerar o valor de aquisição do brinde distribuído no Estado de São Paulo e, além dos demais requisitos, deverá constar (artigo 2º, inciso I, alínea “b”, c/c artigo 1º, § 2º, item 1, ambos do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023):

(i) no quadro relativo à identificação do destinatário, a expressão “Diversos - Brindes” no campo referente à razão social ou nome do destinatário, e os dados do emitente nos demais campos;

(ii) no campo “Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP”, o código 5.910 (“remessa em bonificação, doação ou brinde);

(iii) no campo “Informações Complementares”, a expressão “Nota Fiscal emitida nos termos Portaria SRE 41/2023” e da presente Resposta; e

(iv) no campo “Chave de Acesso da NF-e Referenciada”, a chave de acesso da NF-e de aquisição dos brindes.

11.2.3. No momento de efetiva entrega direta a consumidor ou usuário final situado em território paulista, é dispensada a emissão de NF-e em face do consumidor ou usuário final (artigo 1º, §2º, do Anexo V da Portaria SRE nº 41/2023).

11.2.4. As NF-e acima (itens 11.2.1 e 11.2.2) devem ser escrituradas na forma regularmente prevista na legislação.

12. Assim, ante todo o exposto, e considerando o exposto no relato, verifica-se que a Consulente está emitindo Nota Fiscal em desacordo com o exposto na presente Resposta à Consulta. Diante disso, e a fim de sanar eventuais irregularidades fiscais, recomenda-se à Consulente o ingresso de denúncia espontânea nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

12.1. Ressalte-se que a denúncia espontânea deve ser protocolada por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET. Informações sobre a denúncia espontânea estão disponíveis no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Denúncia-Espontânea.aspx.

13. Nesses termos, consideram-se dirimidas às dúvidas apresentadas pela Consulente.