1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional, cujas atividades econômicas, registradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), são a “fabricação de artefatos de material plástico para outros usos não especificados anteriormente” (CNAE 22.29-3/99) e o “comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente” (CNAE 46.89-3/99), relata que seu cliente emitiu Nota Fiscal para amparar a devolução de produto, vendido pela Consulente, que apresentou defeito.

2. Acrescenta que o cliente emitiu erroneamente a Nota Fiscal, destacando o ICMS e consignando o CFOP 5.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificada”) e o CST 000 (“nacional”; “tributada integralmente”). Em virtude disso, o cliente solicitou à Consulente que “devolva” o crédito do imposto por meio de emissão de Nota Fiscal, utilizando o CFOP 5.949 e CSOSN 900 (“outros”).

3. Ante o exposto a Consulente indaga:

3.1. se deve emitir Nota Fiscal ao cliente sem destaque do ICMS, consignando o CFOP 5.949 e CSOSN 400 (“não tributada pelo Simples Nacional”), juntamente com carta manifestando o “não aproveitamento do ICMS destacado” da Nota Fiscal emitida erroneamente pelo cliente?

3.2. qual legislação determina que não deve haver destaque ICMS na Nota Fiscal emitida com o CFOP 5.949?

4. Preliminarmente, depreende-se do relato que o cliente emitiu Nota Fiscal para devolução do produto à Consulente realizando o destaque do imposto conforme regras gerais aplicáveis aos contribuintes sujeitos ao Regime Periódico de Apuração – RPA. Nessa medida, como forma de regularizar a situação, o cliente solicita que a Consulente emita em seu favor, Nota Fiscal com “destaque do ICMS”, para regularizar a emissão de Nota Fiscal de devolução com destaque indevido do imposto.

5. Ainda em sede preliminar, verifica-se que a Consulente não identifica a mercadoria (não traz a descrição e o código NCM), o que impossibilita a identificação da existência de regras tributárias específicas possivelmente aplicáveis à operação. Diante da omissão, esta resposta será dada a partir das regras gerais da legislação tributária estadual e não levará em conta a potencial aplicação de regras especiais.

6. Isso posto, cabe esclarecer que o retorno de mercadorias remetidas originalmente por empresas do Simples Nacional enquadra-se como devolução de mercadoria nos termos do inciso IV do artigo 4º do RICMS/2000, isso é: operação que tenha por objetivo anular todos os efeitos de uma operação anterior.

7. Nesse viés, considerando que o retorno de mercadoria em virtude de devolução visa anular todos os efeitos de uma operação anterior, inclusive os tributários, a Nota Fiscal relativa à devolução deve reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida pela Consulente, com expressa remissão a ela (artigo 127, § 15, do RICMS/2000), aplicando-se a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes no documento fiscal original (artigo 57 do RICMS/2000).

8. Assim, tendo em vista que o contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional apura e calcula o ICMS devido por regime diferenciado, inclusive com base de cálculo distinta daquela usualmente prevista para o ICMS, e emite Nota Fiscal sem efetuar o destaque propriamente dito do ICMS (artigo 23, § 1º e 2º da Lei Complementar 123/2006, artigo 60, § 1º, da Resolução CGSN nº 140/2018 e artigos 61, § 13º, e 63, inciso XI, §§ 7º e 8º, do RICMS/2000), consequentemente, quando da devolução, o contribuinte sujeito ao RPA (no caso, o cliente da Consulente), que originalmente recebeu a mercadoria, não deve efetuar o destaque de ICMS na Nota Fiscal para devolução da mercadoria ao fornecedor optante pelo Simples Nacional (Consulente) e, caso tenha se apropriado de crédito relativamente à aquisição, deverá estorná-lo (artigo 67, inciso II, do RICMS/2000).

9. Prosseguindo, quanto à solicitação do cliente para que a Consulente emita, em favor dele, Nota Fiscal com o fim de se “creditar” do imposto, como procedimento para regularizar a emissão de Nota Fiscal com destaque indevido do imposto, cumpre esclarecer que de acordo com o artigo 204 do RICMS/2000 é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação.

9.1. Destaca-se, nesse ponto, que as convenções entre particulares (entre a Consulente e seu cliente, por exemplo) não geram, por si só, obrigações tributárias acessórias. Logo, a emissão de documento fiscal fundamentada apenas em acordo entre sujeitos passivos de obrigações tributárias, ou seja, à revelia das normas tributárias é, por óbvio, irregular.

10. Diante disso, considerando a especificidade que reveste a situação em análise, bem como por se tratar de matéria estritamente operacional (procedimental), visando sanar irregularidade fiscal praticada (ainda que por circunstâncias alheias à Consulente), recomenda-se que se busque a regularização necessária junto ao Posto Fiscal, ao abrigo da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

10.1. Maiores informações sobre o procedimento de denúncia espontânea estão disponíveis no site da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Denúncia-Espontânea.aspx.

11. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.