1. A Consulente, que se encontra com a inscrição estadual baixada no Estado de São Paulo desde 14/10/2020, conforme dispõe sua situação cadastral no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), não possui identificação de CNAE principal ou secundário, informa que a recente publicação do Decreto Estadual nº 68.492/2024 revogou, a partir de 01/05/2024, o artigo 86 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), o qual isentava do ICMS a saída ou o fornecimento de água natural proveniente de serviços públicos de captação, tratamento e distribuição para redes domiciliares, efetuada por órgão da Administração Pública e empresa concessionária ou permissionária.

2. Aponta que, em que pese a revogação da referida isenção do ICMS para a sua atividade fim, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 607.056/RJ, “Tema 326 – Incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada por concessionárias”, sob Repercussão Geral, firmou o entendimento de que o fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.

3. Menciona que, o Estado de São Paulo, seguindo o mesmo entendimento, publicou no ano de 2016 a Decisão Normativa CAT 01-2016, manifestando-se, expressamente, pela não incidência do ICMS sobre o serviço público de fornecimento de água tratada canalizada.

4. Em face ao exposto, questiona se, em razão da revogação da isenção do ICMS prevista no artigo 86 do Anexo I do RICMS/2000, as entidades públicas de saneamento básico que já haviam efetuado a baixa de suas inscrições estaduais passarão a ser consideradas contribuintes do ICMS, devendo assim proceder com a abertura de nova inscrição, passando a cumprir com as obrigações acessórias inerentes aos contribuintes do ICMS.

5. Inicialmente, é importante registrar que o fornecimento de água tratada, canalizada, à população, efetuado pela administração pública, direta ou indireta, ou por empresas concessionárias ou permissionárias, não caracteriza atividade referente à operação de circulação de mercadoria, uma vez que o Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário nº 607.056/RJ (matéria com repercussão geral), assim decidiu, entendendo que a água potável, nessa hipótese, é bem público e não mercadoria.

6. Assim, não sendo a água tratada, canalizada, fornecida por ente público ou suas permissionárias ou concessionárias no âmbito do serviço de saneamento básico, uma mercadoria, não haverá incidência do ICMS sobre tal fornecimento. Do mesmo modo, não incidindo o ICMS, não há que se falar em eventual aplicação de isenção. Portanto, os dispositivos legais que versavam sobre a isenção em operação de fornecimento de água tratada, canalizada, no saneamento público, perderam seu objeto com a citada decisão da Corte Maior.

7. Cabe esclarecer que o instituto da isenção é a dispensa legal do pagamento do tributo devido, ou seja, o contribuinte pratica fato descrito na norma tributária como uma hipótese de incidência do imposto, porém não está obrigado ao pagamento do ICMS em função da aplicação da isenção.

7.1. Explicando em outras palavras, apesar de ter nascido a obrigação de pagamento do imposto, o contribuinte, caso exista legislação isentiva, não efetuará o recolhimento do valor devido.

8. Nesse sentido, no caso em tela, faz-se necessário ressaltar que a obrigação de pagamento do imposto sequer nasceu, visto que para o surgimento da obrigação principal o contribuinte deverá praticar fato que se adeque à hipótese de incidência trazida pelo legislador. Como no entendimento da Corte Maior, em âmbito de repercussão geral, não há incidência do ICMS sobre o fornecimento da água tratada, canalizada, fornecida por ente público ou suas permissionárias ou concessionárias no âmbito do serviço de saneamento básico, ou seja, não há ocorrência de fato gerador do ICMS, não há que se falar em aplicação de isenção, visto que o fato não está abrangido pela esfera de incidência do ICMS.

9. Da mesma forma, no serviço público de fornecimento de água tratada, canalizada, o fornecedor não deverá emitir Nota Fiscal e, caso não realize outras atividades sujeitas às regras do ICMS, não será obrigado a se inscrever no Cadastro de Contribuintes desse imposto.

10. Por fim, esse é o racional adotado na Decisão Normativa CAT 01/2016 que, seguindo a decisão do STF no referido RE nº 607.056/RJ, em âmbito de repercussão geral, afasta a incidência do ICMS nas referidas operações.