1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara como atividade econômica principal exercer a “captação, tratamento e distribuição de água” (CNAE 36.00-6/01), informa que, na condição de concessionária ou permissionária de serviço público de saneamento básico, fornece água tratada e canalizada aos munícipes domiciliados em município localizado no Estado de São Paulo.

2. Relata que em razão do referido fornecimento de água tratada aos cidadãos do município em que atua, emite, mensalmente, Nota Fiscal de faturamento de água, com isenção do ICMS, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 607.056/RJ, “Tema 326 – Incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada por concessionárias”, de repercussão geral, no qual se firmou o entendimento de que o fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.

3. Acrescenta que, além da referida Nota Fiscal de faturamento emitida pela sua matriz no fornecimento de água tratada à população local, realiza outras operações nas quais também emite Nota Fiscal (como em devoluções de mercadorias adquiridas, remessas de bens e mercadorias, saída de materiais e insumos, entre outras operações que se sujeitam ao alcance do imposto estadual).

4. Menciona que com a publicação do Decreto Estadual nº 68.492/2024, a partir de 01/05/2024, foi revogado o artigo 86 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que isentava do ICMS a saída ou o fornecimento de água natural proveniente de serviços públicos de captação, tratamento e distribuição para redes domiciliares, efetuada por órgão da Administração Pública e empresa concessionária ou permissionária.

5. Em face ao exposto, questiona, em razão da revogação da isenção do ICMS prevista no artigo 86 do Anexo I do RICMS/2000, como deverá proceder no cumprimento de suas obrigações acessórias relativas ao fornecimento de água canalizada à população, na condição de concessionária ou permissionária de serviço público de saneamento básico, e nas demais situações nas quais figura como contribuinte do ICMS (como em devoluções de mercadorias adquiridas, remessas de bens e mercadorias, saída de materiais e insumos, entre outras operações que se sujeitam ao alcance do imposto estadual).

6. De partida, cumpre registrar que a presente resposta partirá do pressuposto de que a Consulente está devidamente enquadrada como concessionária ou permissionária de serviço público de saneamento básico, que atua no fornecimento de água tratada e canalizada aos cidadãos domiciliados em município localizado no Estado de São Paulo.

7. Dito isso, é importante esclarecer que o fornecimento de água tratada, canalizada, à população, efetuado pela administração pública, direta ou indireta, ou por empresas concessionárias ou permissionárias, não caracteriza atividade referente à operação de circulação de mercadoria, já que nesses casos se configura serviço público essencial, realizado mediante outorga de uso por ente estatal,uma vez que o Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário nº 607.056/RJ (matéria com repercussão geral), assim decidiu, entendendo que a água potável, nessa hipótese, é bem público e não mercadoria.

8. Assim, não sendo a água tratada, canalizada, fornecida por ente público ou suas permissionárias ou concessionárias no âmbito do serviço de saneamento básico, uma mercadoria, não haverá incidência do ICMS sobre tal fornecimento. Do mesmo modo, não incidindo o ICMS, não há que se falar em eventual aplicação de isenção. Portanto, os dispositivos legais que versavam sobre a isenção em operação de fornecimento de água tratada, canalizada, no saneamento público, perderam seu objeto com a citada decisão da Corte Maior. Da mesma forma, especificamente no serviço público de fornecimento de água tratada, canalizada, o fornecedor não deverá emitir Nota Fiscal.

9. Portanto, esse é o racional adotado na Decisão Normativa CAT 01/2016 que, seguindo a decisão do STF no referido RE nº 607.056/RJ, em âmbito de repercussão geral, afasta a incidência do ICMS nas referidas prestações.

10. Por outro lado, considerando a informação aposta no relato na qual a Consulente menciona realizar, de modo habitual, operações relativas à circulação de mercadorias, sujeitas à competência do imposto estadual, registre-se a obrigatoriedade de manutenção de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, bem como o cumprimento das respectivas obrigações acessórias previstas na legislação tributária (inclusive a emissão da NF-e em tais operações e entrega da EFD e GIA).

11. Nesse tema, reitera-se o entendimento firmado por este órgão consultivo no sentido de que, caso realize de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias (ainda que não configure sua atividade principal) é considerada contribuinte do ICMS nos termos do artigo 9º do RICMS/2000, estando a Consulente obrigada a se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigo 19 do RICMS/2000) e a cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação, inclusive a emissão da NF-e e entrega da EFD e GIA (artigo 498 do RICMS/2000).