1. A Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP exercer como atividade econômica principal o transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional (CNAE 49.29-9/02) e diversas atividades secundárias (serviço de táxi – CNAE 49.23-0/01; serviço de transporte de passageiros - locação de automóveis com motorista – CNAE 49.23-0/02; transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, municipal – CNAE 49.29-9/01; transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal – CNAE 49.30-2/01; outras atividades auxiliares dos transportes terrestres não especificadas anteriormente – CNAE 52.29-0/99; e locação de automóveis sem condutor – CNAE 77.11-0/00), apresenta sucinta consulta perguntando sobre a incidência do ICMS na venda, no mês de setembro de 2024, de veículo adquirido como Ativo [Imobilizado] em março de 2024 (antes de decorridos 12 meses, portanto).

2. Inicialmente, cabe ressaltar que a Consulente não traz em seu relato dados suficientes para a perfeita identificação da situação fática a ser analisada, tais como: i) por quanto tempo a Consulente pretendia permanecer com esse bem quando de sua aquisição; ii) com que frequência e volume a Consulente costuma adquirir e revender esses bens por ela classificados no Ativo Imobilizado.

2.1. Por esse motivo, a presente resposta será dada em tese e abordará o tema objeto de dúvida de modo geral, sem garantir à Consulente o direito de se beneficiar da não incidência do imposto prevista no artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.

3. Isso posto, cabe, então, analisar o conceito de Ativo Imobilizado.

4. Segundo o Pronunciamento Técnico CPC 27 – Ativo Imobilizado – emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis em 26/06/2009, “Ativo Imobilizado é o item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período”.

5. Desse modo, entendemos que somente pode ser classificado como bem do Ativo Imobilizado o bem cuja expectativa de permanência no estabelecimento exercendo a função de bem “na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos” seja maior do que um período.

6. Cabe reiterar, neste ponto, que a Consulente não deixa claro em seu relato por quanto tempo pretendia permanecer com esse bem quando de sua aquisição, o que impede este órgão consultivo de afirmar a correta classificação do bem como bem pertencente ao Ativo Imobilizado.

7. Portanto, considerando que o bem objeto de análise era destinado ao Ativo Imobilizado da Consulente e para uso em suas atividades (tendo em vista as atividades declaradas no CADESP), e partindo-se da premissa de que, quando de sua aquisição, esperava a Consulente utilizá-lo por mais de um período, estaria, então, o bem corretamente classificado no Ativo Imobilizado.

8. Assim, considerando como excepcional e atípica a situação exposta pela Consulente – venda de bem devidamente classificado no Ativo Imobilizado em prazo inferior a um período de utilização como Ativo Imobilizado – entendemos restar descaracterizada a habitualidade nesse tipo de alienação. A seu turno, a existência de volume que caracterize intuito comercial exigiria a demonstração ode que o objetivo negocial era de fato e de direito a aquisição do bem para a venda, e não sua utilização como ativo imobilizado. Ressalte-se que os conceitos trazidos se encontram previstos na própria definição de contribuinte pela legislação do ICMS (artigo 9º do RICMS/2000).

9. Nesse ponto, observa-se que a análise da habitualidade e do volume que caracteriza o intuito comercial é casuística. Isso é, trata-se de um conceito aberto, que não pode ser dado previamente, de modo apriorístico, por esta Consultoria Tributária. Tal análise requer uma apreciação mais profunda da matéria de fato na situação em concreto, considerando dados tais como a contabilidade da Consulente e a verificação de suas operações (receita, custo, destino dos recursos, ocorrência de outras eventuais operações etc.).

10. Registre-se que não existe um documento específico que cabalmente e por si só comprove que o bem foi devidamente classificado como ativo imobilizado e que demostre a ausência de intuito negocial e de habitualidade. Como visto a análise da materialidade da operação apenas poderá ser feito a posteriori, com base nos elementos verificados na situação concreta.

11. Desse modo, se chamada à fiscalização, a Consulente poderá, por todos os meios de prova em direito admitido, comprovar a situação fática efetivamente ocorrida (alienação, em prazo anterior a 12 meses, de bem devidamente classificado como ativo imobilizado, restando ausentes a habitualidade e intuito negocial). Por sua vez, com o intuito de verificar a natureza das operações, o Fisco poderá valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, entre outros elementos que entender cabíveis.

11.1. Recorda-se ainda que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se, porventura, for verificado na situação concreta que houve utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

12. Assim, sendo a venda do bem, adquirido com intuito de integrar o ativo imobilizado (e corretamente nele classificado), evento excepcional e episódico, e em atividade alheia ao seu objeto operacional, resta afastada, em tese, a presença dos requisitos da habitualidade e do volume que caracterize intuito comercial.

12.1. Nesse ponto, importante destacar que, para que a conclusão acima seja válida, a venda do bem adquirido para integrar o ativo imobilizado objeto de comercialização não pode, obviamente, estar envolvida na atividade operacional da Consulente. Desse modo, caso a atividade operacional da Consulente se relacionasse com a comercialização de veículos automotores, ainda que o intuito original seja de aquisição para integrar o ativo imobilizado, na posterior alienação, a referida venda estaria sujeita às regras ordinárias de tributação previstas para as operações com mercadorias.

13. Portanto, restando ausentes, de fato, a habitualidade e o volume que caracterize intuito comercial, a mencionada venda, se concretizada, não configurará hipótese de incidência do ICMS e a Nota Fiscal que amparar a operação deverá indicar o CFOP5.551/6.551 (“venda de bem do ativo imobilizado”), sem destaque do imposto (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000).

14. Do exposto, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.