1. A Consulente, associação privada localizada em território paulista, não inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), cujas atividades econômicas declaradas no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) são: “atividades de associações de defesa de direitos sociais (CNAE 94.30-8-00), atividades de organizações associativas ligadas à cultura e à arte (CNAE 94.93-6-00) e atividades associativas não especificadas anteriormente (CNAE 94.99-5-00), relata que atua como organização não governamental sem fins lucrativos tendo Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades (CRCE) ativo, recebendo doações de itens usados (vestuários, móveis, eletrodomésticos), os quais pretende disponibilizar para comercialização, de modo a reverter em suas atividades institucionais toda verba auferida.

2. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

2.1. Visto que as mercadorias que pretende vender em seu bazar foram doadas, sem custo de aquisição para a Consulente, haverá necessidade de recolhimento do ICMS por ocasião da venda a terceiros, ainda que não objetive lucro na operação? Em caso positivo, qual a alíquota a ser considerada na operação de venda?

2.2. Existe algum benefício fiscal nessa venda? O fato de possuir Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades (CRCE) permite isenção do ICMS em suas operações de venda?

2.3. Em razão das operações de venda de mercadorias em bazar a ser aberto em seu estabelecimento, deverá obter inscrição estadual no Estado e incluir a CNAE relativa à referida atividade comercial?

3. Inicialmente, cumpre esclarecer que o Decreto Estadual nº 57.501/2011 instituiu o Cadastro Estadual de Entidades (CEE) e o Certificado de Regularidade Cadastral (CRCE), com o objetivo de regular e controlar a participação de entidades da sociedade civil (associações, fundações, inclusive OSs e OSCIPs) na execução de serviços públicos e nas diversas modalidades de parcerias previstas na legislação. Conforme preceitua o artigo 2º do referido Decreto, o Certificado de Regularidade Cadastral de Entidade – CRCE é expedido pela Corregedoria Geral da Administração às entidades cadastradas consideradas habilitadas à celebração de convênios e outras formas de avenças com órgãos estaduais.

3.1. Nos termos da referida norma, a expedição do CRCE a uma entidade da sociedade civil somente a considera habilitada à celebração de convênios e outras formas de avenças com os órgãos estaduais paulista, ou seja, esse documento não tem a finalidade de certificar ou atestar que seu possuidor seja considerado entidade ou instituição dentro daquelas previstas no artigo 150, inciso VI, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal (CF/1988).

4. Nesse sentido, em razão das poucas informações trazidas à consulta acerca de suas atividades e por somente informar no relato que é possuidora de Certificado de Regularidade Cadastral de Entidade (CRCE) no Estado de São Paulo, o que não permite concluir que a Consulente esteja classificada como uma daquelas instituições ou entidades elencadas nas alíneas “b” e “c” do inciso VI do artigo 150 da CF/1988, a presente resposta será dada em tese, restringindo-se a discorrer em linhas gerais acerca da matéria trazida na consulta.

5. Feitas as observações preliminares, parte-se trazendo à análise que o Regulamento do ICMS paulista - RICMS/2000, em seu artigo 31 do Anexo I, prevê uma isenção do ICMS específica à entidade assistencial ou de educação, desde que sejam cumpridos determinados requisitos: (i) que ela seja reconhecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, a requerimento da interessada; (ii) promova saídas de mercadorias de produção própria; (iii) que a entidade não tenha finalidade lucrativa e sua renda líquida seja integralmente aplicada na manutenção de seus objetivos assistenciais ou educacionais no país, sem distribuição de qualquer parcela a título de lucro ou participação; e (iv) o valor das vendas de mercadoria da espécie, realizadas pela beneficiária no ano anterior, não tenha ultrapassado o limite estabelecido no inciso II do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006.

6. Contudo, não cabe a este Órgão Consultivo o reconhecimento formal de isenção, competência que está reservada à área executiva da administração tributária desta pasta. Assim, caso tenha interesse, a Consulente deverá apresentar requerimento por meio do SIPET – Serviço de Peticionamento Eletrônico da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo. Nesses termos, considera-se respondido o questionamento do subitem 2.2.

7. Relativamente às saídas de mercadorias que não sejam de produção própria, é preciso esclarecer que a imunidade constitucional prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c” e § 4º da Constituição Federal é prevista apenas para as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços das entidades ali especificadas.

7.1. A imunidade constitucional, portanto, abarca apenas as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços dessas entidades, como acontece com o Imposto Territorial e Predial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), que recaem sobre o patrimônio, ou com o Imposto de Renda – Pessoa Jurídica, que grava a renda auferida em determinado período. Ressalte-se que, nesses casos, a imunidade será aplicada quando o objeto da obrigação tributária, a ser afastada, estiver necessariamente relacionado com as finalidades essenciais da entidade.

7.2. O ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Dessa maneira, o ICMS não se encontra sob o abrigo da imunidade prevista no artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal.

8. Essa interpretação encontra respaldo nas reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, em sua obra: "Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário", 6ª edição, página 349:

"A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes ‘de jure ou ‘de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa".

9. Nesse sentido, cumpre salientar que o caráter assistencial/educacional de tais entidades está diretamente relacionado com seu objetivo principal. Todavia, para fins de caracterização como contribuinte do ICMS, a deflagração do intuito comercial depende da habitualidade ou do volume de operações relativas à circulação de mercadorias, e não resvala na finalidade assistencial prevista para a entidade. Nesse sentido, dispõe o artigo 9º e 19 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, RICMS/2000:

“Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art. 7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III)”.

[...]

Artigo 19 - Desde que pretendam praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades:

[...]

XII – os partidos políticos e suas fundações, os templos de qualquer culto, as entidades sindicais de trabalhadores, as instituições de educação ou de assistência social, sem fins lucrativos.;

[...]”.

10. Diante do exposto, ainda que se caracterize como instituição de assistência social sem fins lucrativos e mesmo revertendo sua renda para obras sociais/educacionais, a entidade pode revestir-se da condição de contribuinte do imposto, nos termos do artigo 9º transcrito, na medida em que comercializar mercadorias de forma habitual. E, assim, o estabelecimento que praticar as referidas operações deve realizar sua inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado e submeter-se a todas as demais regras do RICMS/2000, inclusive quanto às respectivas obrigações acessórias estabelecidas nesse regulamento, como a emissão de Nota Fiscal (artigo 498 do RICMS/2000).

11. Assim, por todo o exposto, ao comercializar, com habitualidade, mercadorias que recebe em doação, o estabelecimento efetuará a circulação de mercadorias e, por isso, enquadra-se como contribuinte do ICMS, devendo cumprir com as obrigações principais e acessórias atinentes a esse imposto, considerando eventual destaque do imposto incidente em suas operações, observando a alíquota de acordo com a mercadoria comercializada (artigo 52 e seguintes do RICMS/2000), esclarecendo, dessa forma, o questionamento do subitem 2.1.

12. Por fim, quanto ao questionamento do subitem 2.3, observa-se que a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, que também devem ser registradas. Caso o estabelecimento que realize a comercialização de mercadorias nos termos expostos não possua atividade relativa à venda de mercadorias registrada em seu cadastro a CNAE, deverá providenciar a inclusão de todas as atividades que desenvolve em seu cadastro de contribuinte (conforme Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea “h”), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000.