1. A Consulente, pessoa jurídica com atividade principal, declarada junto ao cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), de “fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente” (Classificação de Atividades Econômicas - CNAE 23.99-1/99), tendo, como atividades secundárias, notadamente, o “comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente” (CNAE 46.23-1/99) e o “comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças” (CNAE 46.63-0/00), relata que é fabricante de isolantes térmicos.

2. Aduz que estabelecerá parceria com uma empresa de engenharia que indicará o produto para aplicação nas obras que efetuar, recebendo “comissão em material”.

3. Diante disso, indaga se está correta a utilização do Código Fiscal de Operação e de Prestação (CFOP) 5.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”) na Nota Fiscal emitida pela operação de saída do material com destino à referida empresa de engenharia, a título de pagamento de comissão. Pergunta, também, se existe “base legal para uso do CFOP 5.949, quando existe um contrato comercial para pagamento de comissão através de produtos/mercadorias”.

4. Preliminarmente, cabe registrar que não foram trazidas informações mais detalhadas acerca da operação realizada pela Consulente, tampouco foram anexados instrumentos contratuais que amparam o pagamento de comissão em produtos. Nesse sentido, a presente resposta será dada de maneira geral e teórica, sem a pretensão de validar que o acordo estabelecido entre a Consulente e a empresa de engenharia, é, de fato e de direito, contrato de comissão.

4.1. Além disso, e ainda em sede preliminar, em vista de não ter sido questionamento da Consulente e ante a falta de maiores informações acerca do produto, esta resposta não se manifestará acerca de eventual aplicação do regime de substituição tributária sobre as operações em comento, partindo do pressuposto de que a mercadoria aqui referida se sujeita às regras gerais de tributação do ICMS.

4.2. Ademais, no que tange às mercadorias (isolantes térmicos) destinadas às obras referidas no relato, vale registrar que se considera que elas são adquiridas pelos clientes da empresa de engenharia e não por esta, cuja atuação em relação a esses produtos está limitada à indicação de sua aquisição pelo proprietário da obra. Nesse contexto, ressalta-se que a saída de mercadorias do estabelecimento da Consulente com destino à empresa de engenharia, a título de comissão, não se confunde com as mercadorias adquiridas por seu cliente para aplicação em sua obra.

4.3. Caso as premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá retornar com nova consulta na qual deverá trazer todos os elementos para o integral conhecimento da situação de fato, além de cumprir os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

5. A partir dessas considerações iniciais, tendo em vista que a Consulente relata que as mercadorias sairão de seu estabelecimento com destino à empresa de engenharia a título de “comissão”, vale registrar que a disciplina referente ao contrato de comissão encontra-se nos artigos 693 a 709 do Código Civil (CCB, Lei 10.406/2002).

5.1. Por oportuno, valemo-nos dos dizeres de Orlando Gomes a respeito da “comissão mercantil”, que descreve como espécie de contrato, celebrado entre particulares, pelo qual “obriga-se alguém a vender ou comprar bens em seu próprio nome, mas por conta de outrem, em troca de certa remuneração” . Acrescenta ainda o ilustre jurista que “o comissário não é gestor de negócios do comitente, nem seu procurador, posto conclua os negócios por conta deste e no seu interesse. Para que haja comissão, necessário se torna que o comissário realize as operações em seu próprio nome, sendo, portanto, imperfeita a representação” (GOMES, Orlando, “Contratos”, Rio de Janeiro, Forense, 2000, pg. 357).

5.2. Vale dizer, nos termos do Código Civil, que o contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente, que o remunera por meio do pagamento de comissão (artigos 693 e 701 a 705 do CCB, cumulados com o artigo 110 da Lei 5.172/1966, Código Tributário Nacional, CTN).

6. Nesse contexto, embora a consulta formulada não esclareça os exatos termos do contrato celebrado pela Consulente com a empresa de engenharia, no âmbito do qual aquela remuneraria esta, a título de “comissão”, mediante a entrega de mercadorias de sua produção, pode-se afirmar que o ajuste entre ambas resulta em operações de circulação de mercadorias, sujeitas integralmente ao ICMS.

7. É importante destacar, neste ponto, que o fato gerador do ICMS ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realiza operações relativas à circulação de mercadorias (artigos 2º, inciso I, e 9º, do RICMS/00).

8. Logo, não desvirtua a operação ou afasta a ocorrência do fato gerador do ICMS o fato de a circulação das mercadorias ser efetivada pela Consulente a título de remuneração por ela devida à empresa de engenharia, envolta no alegado contrato de comissão.

9. Em razão do exposto, a Consulente deverá destacar o ICMS nas Notas Fiscais que acobertarem as operações de saída de mercadorias que promove com destino à empresa de engenharia, observado o disposto no artigo 38 do RICMS/2000.

10. Sendo assim, em resposta ao questionamento apresentado, informa-se que a Consulente deverá utilizar, nas Notas Fiscais com destino à empresa de engenharia, o CFOP 5.101 (“venda de produção do estabelecimento), posto que a operação aqui tratada é análoga e equiparada à operação de venda.

11. Com isso, dão-se por respondidos os questionamentos apresentados.