1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração – RPA, que declara, conforme registrado no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, exercer como atividade econômica principal o “comércio varejista de bebidas” (CNAE 47.23-7/00), ingressa com consulta sobre pedidos de ressarcimento de ICMS retido por substituição tributária (ICMS-ST) quando os estabelecimentos solicitantes são integralmente transferidos para outro titular mediante processo de incorporação de empresa.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que faz parte de grupo empresarial, formado por diversas sociedades empresariais, que atuam no setor varejista de bebidas. Assim, o grupo empresarial do qual faz parte, detém diversos estabelecimentos autônomos situados no Estado de São Paulo, vinculados a diversas pessoas jurídicas distintas.

3. Relata que cada uma das empresas do grupo empresarial possui atualmente processos administrativos de ressarcimento de ICMS retido por substituição tributária (ICMS-ST), regido pela Portaria CAT nº 42/2018, em curso junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP). Expõe que esses processos se encontram devidamente formalizados por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico (SIPET) disponibilizado pela SEFAZ-SP.

4. Prossegue informando que o grupo empresarial pretende realizar um processo de reorganização societária interna, objetivando-se, por meio de operação de incorporação, que todas as empresas do grupo sejam incorporadas por uma única empresa já existente. Relata que, a Consulente, com o fim de centralizar as atividades operacionais e contábeis, será a incorporadora de todas essas unidades.

5. A Consulente ressalta que, após a incorporação, os estabelecimentos adquiridos via operação de incorporação serão mantidos em plena operação, sem qualquer alteração de endereço, atividade econômica (CNAE) ou objeto social, sendo apenas substituído o titular jurídico.

6. Ocorre que, diante da inexistência de norma específica que discipline os reflexos da incorporação societária sobre os pedidos de ressarcimento relativos ao ICMS-ST em trâmite, surgem dúvidas quanto à continuidade desses processos.

7. Em pesquisa, a Consulente identificou Respostas de Consultas Tributárias já emitidas por esta Secretaria (a exemplo das RC nº 25446/2022 e 25580/2022), que confirmam que, havendo continuidade operacional do estabelecimento, no mesmo local e com a mesma atividade, a empresa incorporadora pode assumir os processos de ressarcimento em curso e manter o direito ao crédito. Contudo ressalta que não houve especificação sobre os processos já em andamento, pendentes de acolhimento, homologação ou autorização para transferência de créditos para terceiros.

8. Diante disso, a Consulente solicita manifestação sobre os seguintes questionamentos:

8.1. A operação de incorporação societária, nos moldes acima descritos, implica perda de legitimidade ou prejuízo ao direito de ressarcimento relativo a pedidos de ICMS-ST já protocolados pelas empresas incorporadas e ainda pendentes de homologação ou deferimento?

8.2. A empresa incorporadora poderá assumir a titularidade dos referidos processos de ressarcimento de ICMS-ST em trâmite, sem necessidade de reinício ou novo protocolo, mantendo-se os números dos processos já existentes, viabilizando a transferência de créditos para o comprador destes créditos?

8.3. Há necessidade de procedimento formal de comunicação à SEFAZ-SP (por meio do Posto Fiscal de vinculação ou outro canal oficial), a fim de substituir o titular jurídico nos pedidos de ressarcimento já formalizados, de modo a assegurar a continuidade processual e a destinação correta de eventual crédito deferido?

9. Preliminarmente, observa-se que no relato original apresentado na consulta ingressada pela Consulente (aqui transcrito e já adaptado para o que se depreendeu), a Consulente por vezes confunde os conceitos de grupo empresarial, empresa (pessoa jurídica composta por um único CNPJ base), estabelecimento (CNPJ completo e sujeito de inscrição estadual) e unidade autônoma. Não obstante, pelo conjunto do relato apresentado, depreende-se que a Consulente faz parte de um grupo empresarial, composto por diversas empresas, cada qual com seus estabelecimentos. O grupo societário passará por um processo de reorganização societária, na qual a Consulente incorporará todas as demais pessoas jurídicas. No entanto, cada estabelecimento pertencente as diversas pessoas jurídicas continuarão a existir, com continuação de suas atividades no mesmo local em que se situam. Assim, apenas será alterado a titularidade dos estabelecimentos que por meio de incorporação passarão a pertencer à Consulente.

10. Feita essa consideração preliminar, reitera-se que a transferência de titularidade do estabelecimento trata, por óbvio, de aquisição do estabelecimento inteiro por outro titular, o que pode ser realizado por meio de incorporação, como no caso em tela, e está regulamentada pelo artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

11. Isso posto, importante mencionar que a legislação civil estabelece que é considerado estabelecimento “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (artigo 1.142 do Código Civil). Já, por seu plano, a legislação do ICMS conceitua estabelecimento como “local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade” (artigo 14 do RICMS/2000).

12. Dessa forma, o conceito de “estabelecimento” abrange os bens corpóreos e incorpóreos e, a princípio, inclusive o próprio local físico, organizados para o exercício da atividade empresarial.

13. No caso em análise, conforme o que se depreendeu do relato e premissa adotada (item 9 acima) ocorrerá incorporação de empresas com a transferência integral dos estabelecimentos, os quais antes pertenciam às empresas incorporadas, passarão então para a propriedade da empresa incorporadora. Sendo assim, os estabelecimentos, preservando-se como unidade autônoma, apenas terão a titularidade alterada. Nesse contexto, eles remanescerão desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., de modo que apenas a titularidade do estabelecimento é alterada (sua propriedade passa para a empresa incorporadora).

14. Como os créditos são vinculados ao estabelecimento, caso o estabelecimento transferido para a empresa incorporadora tenha direito a créditos, a empresa incorporadora tem direito a esses créditos, já que continuará a exercer a atividade correspondente àquele estabelecimento. Sendo assim, trata-se de manutenção do crédito na mesma unidade operacional, alterando-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional.

15. Dessa forma, a Consulente, empresa incorporadora, terá direito ao ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária relativos ao estabelecimento integralmente transferido, ainda que os referidos créditos se refiram a períodos anteriores à data da incorporação.

15.1. Ressalta-se que tal entendimento só será válido na hipótese de aquisição do estabelecimento comercial por inteiro e este não transferir suas atividades para outro e/ou vir a ser encerrado. Nas situações em que a formação do novo estabelecimento resultar da aquisição de ativos separadamente (estoques, bens do ativo imobilizado, etc.) e não houver continuidade das operações do estabelecimento anterior, não haverá que se falar em direito ao ressarcimento do ICMS-ST de períodos anteriores à data da alteração de titularidade.

16. Cabe ainda ressaltar que a transferência do estabelecimento a qualquer título deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda, nos termos do artigo 25, inciso I, combinado com seu parágrafo único, do RICMS/2000.

17. Por fim, esclareça-se que, à parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos aspectos operacionais envolvendo a transferência integral de estabelecimento, o instrumento de consulta serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, apresentando-se como meio impróprio para obter orientação acerca dos procedimentos operacionais decorrentes da transferência de titularidade de estabelecimento, a exemplo dos questionamentos contidos nos itens 8.2 e 8.3 do relato acima.

17.1. Para dúvidas operacionais acerca de processos de ressarcimento de ICMS-ST em andamento de estabelecimentos transferidos integralmente por meio de operação societária e que se manterão ativos, recomenda-se contato por meio do canal SIFALE (“FaleConosco”), diretamente no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento deste Estado (https://www5.fazenda.sp.gov.br/SIFALE/app/autenticacao), selecionando o módulo “Ressarcimento de ICMS-ST”.