1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que tem como atividade econômica a fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis (CNAE 10.53-8/00), relata que fabrica a mercadoria “sorvete de qualquer espécie” compreendida no segmento “sorvete e preparado para fabricação de sorvete em máquina”, classificada no código 2105.00.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Cita o artigo 295 do RICMS/2000, e informa que na condição de fabricante recolhe o ICMS devido por substituição tributária em suas vendas internas e interestaduais.

3. Apresenta trecho da Resposta à Consulta Tributária 29037/2023.

4. Questiona:

4.1. Se é aplicável o regime de substituição tributária nas vendas internas da mercadoria “sorvete de qualquer espécie”, de fabricação própria, classificada no código 2105.00.10 da NCM, com destino a sorveterias que adquirem o sorvete, por exemplo, em potes de 2 litros e, na venda, o fracionam em porções menores (bolas de sorvete), colocando as porções em casquinhas, potes ou copos e adicionando chocolate, cobertura, chocolate granulado etc.

4.2. Se, em razão desta alteração no produto inicial, há uma transformação ou industrialização e, desta forma, não se aplica o regime de substituição tributária, com a consequente utilização do CFOP 5101 na venda do sorvete.

5. Inicialmente, observe-se que a presente resposta abrangerá apenas as operações de saída com destino a contribuintes paulistas. Posto isso, cabe esclarecer que no caso de operações interestaduais com destino a outros Estados, deve a Consulente observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo 1º do artigo 261 do RICMS/2000).

6. Cabe também observar que essa resposta parte das premissas de que os sorvetes comercializados pela Consulente, classificados no código 2105.00.10 da NCM, estão, de fato, relacionados no Anexo IV - Sorvete e preparado para fabricação de sorvete em máquina (artigo 295 do RICMS/2000) da Portaria CAT 68/2019, sujeitos, portanto, em princípio, ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo e que não existe a possibilidade de que esses sejam novamente comercializados pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridos.

6.1. Salienta-se que a presente resposta só terá validade se a classificação fiscal informada estiver correta, estando abrangidos pelo entendimento desta resposta apenas os sorvetes de qualquer espécie, devidamente classificados na subposição 2105.00.

6.2. Nesse ponto, cabe alertar que a classificação das mercadorias segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil (RFB).

7. Delineadas as considerações preliminares, esclarece-se que, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

8. Nesse sentido, a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições ou sobremesas. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios de fabricação própria a estabelecimentos que exercem a atividade de restaurantes, sorveterias e similares, e que serão utilizados no preparo de refeições ou sobremesas por estes, em seus próprios estabelecimentos.

9. Frise-se, neste ponto, que as mercadorias tratadas nesta consulta deverão ser utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições ou sobremesas, pois no caso de haver a possibilidade de comercialização subsequente destes produtos na forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária.

10. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alerta-se, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o parágrafo 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

11. Desse modo, na venda de sorvete de qualquer espécie, classificados no código 2105.00.10 da NCM, com destino a restaurantes, sorveterias, lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares localizadas neste Estado de São Paulo, para a elaboração e preparação de refeições e sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições e sobremesas em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000). Nessa hipótese, as operações com destino a contribuintes paulistas serão normalmente tributadas, com destaque do imposto relativo apenas à operação própria no documento fiscal.

12. Do contrário, nas operações de vendas para estabelecimentos, localizados neste Estado, que revenderão essas mercadorias adquiridos da Consulente, sem integrá-los como insumos, aplica-se o regime de substituição tributária, nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/2000.

13. Caso a Consulente também realize operações com estabelecimentos localizados em outros Estados, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria. Assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado ou do Distrito Federal em saídas interestaduais, deve ser encaminhada consulta ao Fisco da Unidade da Federação de destino das mercadorias.

14. Quanto ao CFOP, na venda relizada pela Consulente ao clientes paulistas que utilizarão o produto como insumo no preparo de refeições e sobremesas, deverá ser utilizado o CFOP 5.101 (“venda de produção do estabelecimento”).

15. Por fim, embora não seja obrigatório, é recomendável que a Consulente faça constar no campo “Informações Complementares” de suas notas fiscais de saída dessas mercadorias, com destino a estabelecimentos que irão utilizá-las no preparo de refeições e sobremesas, a justificativa para a não aplicação da substituição tributária na operação, indicando como fundamento o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 e mencionando o número da presente Resposta à Consulta Tributária.