RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18750/2018, de 31 de Maio de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/07/2019.

Relato 

1. O Consulente, advogado que anexou eletronicamente procuração para representar um herdeiro ("S.H.A." – filho do "de cujus" "E.L.A."), relata que sua dúvida se refere a fato gerador de ITCMD "causa mortis", envolvendo imóvel relativamente ao qual foi ajuizada Ação de Usucapião três anos após a homologação de partilha e trânsito em julgado do inventário judicial a que se refere a consulta em questão.

2. Relata que participaram do referido inventário a viúva-meeira e os herdeiros filhos (dentre eles "S.H.A." referido no item 1) e netos, havendo homologação de partilha e trânsito em julgado em data de 26/09/2006. 

3. Informa também que, em 26/10/2009 foi distribuída Ação de Usucapião e, conforme informado pelo Consulente: "por erro dos patronos de então, foi incluído indevidamente como coautor o espólio do "de cujus" em questão" informando ainda que, em 04/06/2013, faleceu "S.R.P.A.", esposa do herdeiro "S.H.A.", (casados sob o regime da comunhão universal de bens, conforme trechos da matrícula "x", juntada eletronicamente pelo Consulente).

4. Conforme descrito na consulta, "S.H.A.": (i) houve por bem promover o inventário de sua esposa realizado por escritura pública; e (ii) em 21/03/2016, em decorrência da decisão proferida na Ação de Usucapião acima citada, foi aberta a matrícula "x" e o herdeiro "S.H.A." promoveu a sobrepartilha deste imóvel a que se referia a ação de usucapião, também por escritura pública.

5. Entretanto, conforme constou no termo de devolução (transcrito pelo Consulente em documento por ele juntado eletronicamente), o competente Cartório e Registro de Imóveis da Capital, ao verificar que a matrícula "x" consignava, também como adquirente, o espólio de que trata o item 2 da presente resposta, fez a seguinte exigência: "Observar que o terreno situado na Avenida Major Sylvio de Magaljães Padilha s/n, não constou da relação de bens, dos imóveis partilhados, conforme pedido de registro parcial em anexo, constando porém o imóvel matriculado sob nº "x", nesta Serventia, onde o Inventariado, presentando por sua viúve meeira, adquiriu juntamente com seus filhos, e netos, o imóvel desta matrícula, se for o correto providenciar a sobrepartilha da parte ideal pertencente ao falecido."

6. Menciona o Consulente que foi um erro crasso a inserção do espólio referente ao "de cujus", cujo inventário judicial transitou em julgado em 26/09/2006, como coautor na Ação de Usucapião (ajuizada em 2009), criando uma desnecessária sobrepartilha do imóvel constante da matrícula "x", "uma vez que o USUCAPIÃO é forma ORIGINÁRIA de aquisição de propriedade, conforme RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1104/2012, de 06 de Março de 2012."

7. Também menciona o Consulente que a transmissão por morte é modo de aquisição derivada da propriedade, regida, portanto, pelo princípio de que ninguém pode transmitir mais direitos do que tem ("nemo plus transferre potest quam habet").

8. Segundo o Consulente, a aquisição do imóvel em tela, por força de Ação de Usucapião, não teria incidência do ITCMD, uma vez que no inventário dos bens deixados pelo falecido mencionado no item 2 não existia ainda titularidade de propriedade sobre o citado imóvel.

9. E acrescenta: "Por outro lado, não se pode olvidar que descartando a participação do Espólio (...) da Ação de Usucapião, a relação entre os demais autores caracterizaria a instituição de um CONDOMÍNIO e pelas regras deste instituto, cada um dos autores teria a participação em rateio de 25% para cada um (sem o regramento da sucessão hereditária), não incidindo qualquer imposto de transmissão, uma vez que de origem de aquisição originária".

10. Diante de todo o exposto, indaga o Consulente:

10.1 'O erro evidente, resumido (...) acima, obriga a elaboração da SOBREPARTILHA no inventário mencionado no item 2?";

10.2 . "Sendo positiva a resposta do item anterior, dadas as peculiaridades do caso concreto, deverá incidir a cobrança do ITCMD na sobrepartilha?";

10.3. "Se incide, para evitar maior injustiça, poderá o Consulente utilizar na Declaração do ITCMD como data do fato gerador ao invés da do óbito, a data do registro da MATRÍCULA de nº "x", isto é, 21/03/2016?"

Interpretação 

11. Inicialmente, cabe informar que, diante dos questionamentos apresentados, esta resposta abordará apenas a possibilidade de sobrepartilha e incidência de ITCMD quanto à aquisição de bem imóvel por ação de usucapião relativo ao inventário de "E.L.A.".

12. Esclareça-se que, conforme dispositivo constitucional, o Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer bens ou Direitos – ITCMD, tem como fato gerador a transmissão "causa mortis" e doação de quaisquer bens ou direitos (art. 155, inciso I, da Constituição Federal).

13. Nesse sentido, a Lei 10.705/2000, que instituiu o ITCMD neste Estado, dispõe:

"Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

 I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II – por doação."

14. Assim sendo, tendo em vista que a situação relatada, por óbvio, não se trata de doação, a sujeição do ITCMD, no caso em análise, dependerá, necessariamente, da possibilidade de estar caracterizada a hipótese de transmissão "causa mortis".

15. A transmissão por morte é modo de aquisição derivada da propriedade, regida, portanto, pelo princípio de que ninguém pode transmitir mais direitos do que tem ("nemo plus transferre potest quam habet"). A conjugação dessa máxima com o princípio da "saisine" - acolhido em nosso direito, e conforme o qual se considera que no momento da morte o autor da herança transmite seu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros - nos permite concluir que a situação em análise não caracteriza transmissão "causa mortis"

16. Note-se que o "de cujus" nunca foi proprietário do imóvel em questão e que, nos termos do artigo 1.241 do Código Civil, poderia, se fosse possuidor de tal imóvel, requerer ao juiz que fosse declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel

17. Consta na consulta que tal declaração de aquisição, mediante usucapião, não foi requerida em vida pelo senhor mencionado no item 1. Assim, conclui-se que o "de cujus", não era proprietário (e sequer havia requerido judicialmente algum direito em relação a tal bem)..

18. Portanto, a situação em análise não se configura uma transmissão "causa mortis", e, consequentemente, não há que se falar em incidência do ITCMD, tampouco em obrigação de elaboração de sobrepartilha no inventário mencionado no item 2.

19. Por fim, diante do exposto, ressaltamos que resta prejudicado o questionamento relatado no item 10.3 da presente resposta.