Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1090/2012, de 16 de Janeiro de 2013.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/09/2017.

Relato

1. A Consulente informa ser entidade assistencial, sem fins lucrativos, que “para alcançar seus objetivos estatutários de educação e ensino, utiliza-se da mídia impressa na forma de livros, revistas e periódicos e também de mídia digital, na forma de CDs e DVDs”.

2. Aduz que a distribuição desses itens, “adquiridos tanto dentro do estado de São Paulo como fora dele (Zona Franca de Manaus)”, é realizada “sempre em DOAÇÃO, com CFOPs 5.910/6.910”, pelo “custo médio de aquisição, na emissão da nota fiscal de doação”.

3. Considerando a aplicação do regime de substituição tributária aos produtos mencionados, alega que as aquisições passam a ser “oneradas consideravelmente” e, “como a operação subsequente se dá por doação, não há para quem repassar o tributo incidente sobre o IVA, que é embutido no produto já no início da cadeia de distribuição”, uma vez que “na sistemática anterior de tributação do ICMS, a Consulente valia-se do crédito da nota fiscal de aquisição e efetuava o débito pelo mesmo valor na saída em doação, desta forma não havia custos adicionais na distribuição dos itens em doação. Porém, com a sistemática do ICMS-ST e a incidência do IVA na aquisição desses itens, ocorre a tríbutação do valor agregado mesmo sem a existência do mesmo nas etapas posteriores.”

4. Alegando que “não há a ocorrência do fato gerador presumido do ICMS-ST em nenhuma das operações de aquisição de mídias digitais pela consulente, qual seja, a venda de produto por valor superior ao da aquisição, o que implica na não-incidência da norma tributária em questão” e que “tal fato se comprova pela própria previsão estatutária da Consulente”, indaga:

“É possível a não aplicação do ICMS-ST pelo fornecedor na situação específica da Consulente e, se assim o for, qual a melhor forma de se obter tal benesse: pela simples apresentação da resposta da presente consulta ou há necessidade de se obter regime especial perante esta autarquia?”

Interpretação

5. Tendo em vista que a Consulente não esclareceu quais normas que prevêem a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária a que se refere, adotaremos como premissas que se trata do artigo 313-M do RICMS/2000 (das operações com produtos fonográficos) e do Protocolo ICMS-44/2008, que estabelece a substituição tributária nas operações com produtos fonográficos promovidas por remetente do Estado do Amazonas com destino a estabelecimento paulista.

6. De início, cabe destacar, tendo em vista a qualificação jurídica da Consulente, a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

(...)

§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

(...)” (g.n.)

7. O alcance de referida imunidade tributária não é uma questão pacífica nem na doutrina nem na jurisprudência. Esta Secretaria, até agora, adota a posição consagrada, por várias décadas, no Supremo Tribunal Federal, de que tal imunidade atinge apenas os impostos que incidem sobre os serviços, a renda e o patrimônio dos órgãos e entidades relacionados no referido dispositivo constitucional, conforme, aliás, dispõe o seu § 4º, não alcançando a incidência de ICMS relativamente à venda de mercadorias por essas entidades, uma vez que esse tributo repercute economicamente no consumidor e não no contribuinte de direito, não atingindo, pois, o patrimônio, nem desfalcando rendas ou ainda, reduzindo a eficácia dos serviços daquelas entidades.

8. Assim, as instituições de assistência social sem fins lucrativos estarão na situação de contribuintes do ICMS e como tal sujeitas ao cumprimento das pertinentes obrigações tributárias, acessória e principal, ao realizarem operações ou prestações não relacionadas com suas finalidades essenciais, definidas como fato gerador desse imposto; em tal situação estarão quando comercializarem mercadoria que para esse fim adquirirem ou produzirem.

9. Todavia, considerando que a Consulente, objetivando cumprir as previsões estatutárias de atividades assistenciais da entidade, realizará simplesmente a distribuição, a título gratuito (doação), das mercadorias adquiridas, podemos concluir que tal atividade estará à margem do campo de incidência do ICMS, por estar diretamente relacionada com sua finalidade institucional e por lhe faltar qualquer substrato econômico. Conclui-se, desse modo, que as doações efetuadas pela Consulente, na atividade descrita, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS.

10. Assim, a Consulente, caso nunca efetue a comercialização dos produtos tratados aqui (“livros, revistas e periódicos e também de mídia digital, na forma de CDs e DVDs”) e nem realize nenhuma outra atividade afeta ao ICMS, não se caracteriza como contribuinte do ICMS, podendo, em princípio, encerrar sua inscrição no Cadastro de Contribuintes deste Estado. No entanto, enquanto estiver inscrita no referido cadastro deverá cumprir todas as obrigações tributárias relativas ao imposto (artigo 498, § 1º, do RICMS/2000).

11. Nesse caso, esclarecemos que a substituição tributária consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:

11.1. que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000;

11.2. que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;

11.3. que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

12. Dessa forma, considerando que as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária aqui em estudo são adquiridas sem o fito de comercialização subsequente e sendo, a doação, operação destituída de valor econômico, o que torna incompatível a definição da base de cálculo do imposto devido à inexistência de valor final de venda a varejo, temos que a aplicação da sistemática da substituição tributária não é adequada à situação descrita.

12.1. No âmbito da legislação do ICMS, entende-se por consumidor final aquele que adquire mercadoria para seu próprio uso ou consumo, podendo ser pessoa física ou jurídica, ainda que seja contribuinte do ICMS. Em outras palavras, basta que a mercadoria não se destine a uma posterior operação de industrialização ou comercialização, para ser considerada adquirida pelo consumidor final.

13. Embora a legislação tributária não disponha sobre nenhum documento a ser fornecido pelo adquirente de mercadorias ao respectivo fornecedor, para fins de não-aplicação da substituição tributária (artigo 264 do RICMS/2000), recomenda-se que declaração nesse sentido seja a ele entregue para embasar a não-retenção do imposto.

13.1. Vale lembrar que, no caso de aquisição interestadual na qual o adquirente paulista, embora inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS não se caracterize como contribuinte de fato, as remessas devem ser efetuadas com a alíquota interna do Estado remetente, não havendo, ainda que se cogitar pelo direito ao crédito do imposto relativo a essa aquisição.

14. Já na hipótese de a Consulente adquirir as mesmas mercadorias de contribuinte substituído (por exemplo, atacadista que adquiriu a mercadoria com o imposto retido), não é aplicável a previsão do artigo 264 do RICMS/2000, pois o substituto tributário já efetuou a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária e, pelo menos, uma operação subsequente sujeita ao imposto foi realizada quando o contribuinte substituído comercializou as mercadorias com a Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.