Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 12038/2016, de 11 de Abril de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/05/2017.

Relato

1.A Consulente, Associação Civil de Direito Privado, sem fins lucrativos, informa que efetuou um contrato, intitulado “Instrumento Particular de Doação” com determinado Instituto, com sede neste Estado, para execução do Projeto de Modernização da Gestão Pública de Município localizado em Minas Gerais.

2.Acrescenta que por se tratar de um contrato intitulado “Instrumento Particular de Doação” houve repasse de valores, entretanto afirma que o referido contrato contém características explícitas de prestação de serviços e não doação, destacando os seguintes pontos a respeito: objeto, valor/liberação, vigência, rescisão, obrigações das partes, bem como as demais obrigações contratuais relacionadas.

3.Ressalta que dentre as obrigações estabelecidas entre as partes, está a de que o valor será entregue, conforme cronograma de desembolso, isto é, conforme a execução do projeto. Além desta condição, afirma que pelo inadimplemento das obrigações assumidas pela Consulente, esta terá prazo para devolução de todos os valores que recebeu e que não tenham sido utilizados no Projeto, bem como dos valores que não tenham sido aprovados na prestação de contas, devidamente corrigidos, desde a data do desembolso até a data da efetiva da devolução.

4.Acrescenta, ainda, a obrigatoriedade de apresentação dos relatórios periódicos das atividades desenvolvidas de acordo com a execução do projeto, e dos relatórios periódicos dos gastos financeiros, e alega que pelas características contratuais estabelecidas, pode-se concluir que o contrato em questão constitui uma formalização de prestação de serviços na área de desenvolvimento tecnológico e inovador em prol do planejamento e gestão pública e/ou privada.

5.Afirma que haverá repasses de valores para execução deste Projeto e que em seu entendimento tais repasses não são passíveis de incidência do ITCMD por não representarem no mundo jurídico a definição legal de doação. Não estão presentes no contrato, as características que definem o instituto de “doação”, conforme estabelece o Regulamento do ITCMD.

6.Transcreve parcialmente nos artigos 1º e 2º do citado Regulamento, bem como o artigo 538 do Código Civil, expondo, posteriormente, seu entendimento no sentido de que “a doação é uma forma jurídica de transferência de bens ou vantagens que deve ocorrer por vontade própria, definitiva e irreversível. Assim, não há de se falar em ITCMD para o contrato em questão, visto que o mesmo trata da forma de restituição dos valores, em caso de inexecução do contrato”.

7.Desta forma, a Consulente questiona:

a.Está correto o entendimento de que não há incidência do Imposto sobre a Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD para o denominado “Instrumento Particular de Doação”?

b.Caso haja o entendimento de que se trata de doação, como deverá proceder se efetuar o recolhimento do Imposto Sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, no caso de inexecução do contrato, uma vez que os valores deverão ser devolvidos, segundo estabelecido no Contrato.

8.Por fim, solicita que seja considerado o artigo 161, §2º, do Código Tributário Nacional enquanto perdurar a referida Consulta.

Interpretação

9.Inicialmente, cabe informar que, uma vez que a resposta aproveitará exclusivamente a Consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta, esta resposta se restringirá a responder somente acerca do contrato intitulado como “Instrumento Particular de Doação” realizado entre a Consulente e o citado Instituto, não sendo objeto de análise o(s) contrato(s) firmado(s) com o Município beneficiado.

10.Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (artigo 538 do Código Civil). Em regra, o doador retira algo de seu patrimônio, por liberalidade e transfere para o donatário, que aceita receber as vantagens.

11.Para essa situação (transmissão de qualquer direito havido por doação), salvo exceções, incide o Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Assim, na transmissão de dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança entre outros incide ITCMD (artigo 2º, inciso II, artigo 3º, inciso II, ambos da Lei 10.705/2000).

12.Por sua vez, o contrato de prestação de serviços é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física ou jurídica (o prestador) compromete-se a realizar determinada atividade lícita no interesse de outrem (o tomador) mediante certa e determinada remuneração.

13.Trata-se, portanto, de um contrato bilateral (sinalagmático), no qual as partes são credoras e devedoras entre si. O tomador é simultaneamente credor do serviço e devedor da remuneração enquanto o prestador é credor do valor a receber e devedor do serviço a prestar.

14.Conforme se verifica, a doação em nada se confunde com o contrato de prestação de serviço, não estando este último no campo de incidência do ITCMD.

15.Da análise da situação relatada, do contrato anexado e dos dispositivos apresentados, uma vez que a Consulente somente receberá os valores devidos na fiel execução do contrato, possuindo direitos e obrigações para realizar serviços para terceiro em interesse da contratada, conclui-se que o contrato em questão, embora intitulado “Instrumento Particular de Doação”, caracteriza-se como um contrato de prestação de serviços e não de doação, não estando, portanto, no campo de incidência do ITCMD.

16.Acrescenta-se, nesse ponto, que a denominação do contrato em questão não retrata o seu verdadeiro objetivo, que é a prestação de serviço, conforme apresentado, razão pela qual sugerimos que seja realizado um aditamento a fim de sanar esta irregularidade.

17.Assim sendo, por se tratar de prestação de serviço, tal situação poderá ser fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, não competindo a esta Secretaria de Fazenda se manifestar quanto a esse imposto.

18.Por fim, cabe registrar que, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Assim, se os fatos descritos na presente não corresponderem à realidade, serão adotadas, desde logo, as providências fiscais que couberem (artigo 525 do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, c/c artigo 31-A da Lei 10.705/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.