1. A Consulente, que por sua CNAE (5611-2/03) exerce atividade no ramo de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, optante pelo regime do Simples Nacional, afirma que adquire de fornecedores industriais localizados nos Estados de Minas Gerais e de Santa Catarina mercadorias classificadas nos códigos 2106.90.29 e 1806.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), em embalagens com peso de 2 até 25 quilos.

2. Expõe seu entendimento de que tais operações estão submetidas ao regime de substituição tributária, nos termos do Protocolo ICMS 20/2005 e do artigo 295 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), e relata que seus fornecedores não estão realizando o recolhimento do imposto devido nas operações subsequentes por substituição tributária, pois entendem que tal regime não se aplica a esses produtos pois são utilizadas pela Consulente para “manipulação de picolés e caldas”.

3. Relata ainda que a própria Consulente está recolhendo esse imposto há mais de cinco anos e questiona sobre a correção de seu entendimento quanto à aplicabilidade do regime de substituição tributária nessas operações.

4. Inicialmente, transcrevemos abaixo o Protocolo ICMS 20/20005 e o artigo 295 do RICMS/2000, que dispõem sobre a substituição tributária nas operações com sorvetes e com preparados para fabricação de sorvete em máquina:

“PROTOCOLO ICMS 20/2005

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com sorvetes de qualquer espécie e com preparados para fabricação de sorvete em máquina, realizadas entre estabelecimentos localizados em seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, nos termos e condições deste protocolo, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas subseqüentes saídas, realizadas por estabelecimento atacadista ou varejista.

§ 1º O disposto nesta cláusula aplica-se:

I - aos sorvetes de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NCM;

II - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NCM/SH.

§ 2º Quando a saída interestadual for realizada por estabelecimento atacadista, distribuidor do fabricante, o fisco da unidade federada destinatária da mercadoria poderá credenciá-lo como sujeito passivo por substituição.

Cláusula segunda O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas, no Estado de destinação da mercadoria, sobre o preço máximo ou único de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, fixado por autoridade competente ou, na falta deste, o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, deduzindo-se o imposto devido pelas suas próprias operações.

§ 1º Inexistindo o valor de que trata o caput, a base de cálculo corresponderá ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, incluídos os valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado ajustada (“MVA Ajustada”), calculado segundo a fórmula:

“MVA ajustada = [(1+ MVA ST original) x (1 - ALQ inter) / (1- ALQ intra)] -1”, onde:

I - “MVA ST original” corresponde às seguintes margens de valor agregado:

a) de 70% (setenta por cento) para os produtos indicados no inciso I do § 1º da cláusula primeira;

b) de 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os produtos indicados no inciso II do § 1º da cláusula primeira;

II -“ALQ inter” é o coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável à operação;

III - “ALQ intra” é o coeficiente correspondente à alíquota interna ou percentual de carga tributária efetiva, quando este for inferior à alíquota interna, praticada pelo contribuinte substituto da unidade federada de destino, nas operações com as mesmas mercadorias listadas no § 1º da cláusula primeira.

§ 2º Na impossibilidade de inclusão do valor do frete, seguro ou outro encargo na composição da base de cálculo, o recolhimento do imposto correspondente a essas parcelas será efetuado pelo estabelecimento destinatário, acrescido dos percentuais de margem de valor agregado previstos nesta cláusula.

§ 3º Na hipótese de adoção da base de cálculo prevista no caput:

I - o fabricante ou importador fica responsável por enviar diretamente, ou através de suas entidades representativas, ao setor responsável das Secretarias de Fazenda das unidades federadas signatárias, as tabelas atualizadas de preço sugerido praticado pelo varejo, em meio eletrônico, contendo no mínimo a codificação do produto, descrição comercial e o valor unitário, no prazo de 10 dias após alteração nos preços.

II – quando o valor da operação própria do substituto for igual ou superior a 80% (oitenta por cento) do preço sugerido pelo fabricante ou importador, a base de cálculo do imposto será a prevista no § 1º desta cláusula.

§ 4º Ficam as unidades federadas autorizadas a condicionar a utilização da base de cálculo referida no § 3º desta cláusula à homologação prévia por suas Secretarias de Fazenda, nos termos da legislação estadual.

§ 5º Nas operações destinadas ao Estado do Piauí, a MVA-ST a ser aplicada para os produtos mencionados no inciso II do § 1º da Cláusula primeira é a prevista em sua legislação interna, disponível no endereço eletrônico "www.sefaz.pi.gov.br", no item legislação.

Cláusula terceira Sem prejuízo do disposto no Convênio ICMS 81/93 , de 10 de setembro de 1993, o imposto retido pelo sujeito passivo por substituição será recolhido até o dia nove do mês subseqüente ao da remessa da mercadoria, mediante a Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais.

Cláusula quarta Os Estados signatários darão às operações internas o mesmo tratamento previsto neste Protocolo.

Cláusula quinta Este protocolo poderá ser denunciado em conjunto ou isoladamente, pelos signatários, desde que comunicado com antecedência de 30 (trinta) dias.

Cláusula sexta Este protocolo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos, a partir de 1º de setembro de 2005.”

“Artigo 295 - Na saída de sorvete, de qualquer espécie, ou de preparado para fabricação de sorvete em máquina, com destino a estabelecimento localizado no território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, X, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, I; art. 8°, § 3°, na redação da Lei 9.176/95, art. 60, I, e Protocolo ICMS-20/05, cláusulas primeira e quarta):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a estabelecimento de fabricante ou importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela III do Anexo VI;

III - a qualquer estabelecimento que receber sorvete ou preparado para fabricação de sorvete em máquina diretamente de outro Estado, em hipótese não abrangida pelo inciso II.

§ 1º - Na hipótese do inciso III:

1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago no período de apuração em que tiver ocorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, com observância do disposto no artigo 277;

2 - na saída da mercadoria do estabelecimento será emitido documento fiscal nos termos do artigo 274 e escriturado o livro Registro de Saídas na forma do artigo 278;

3 - no tocante ao imposto pago de acordo com o item 1, aplicar-se-á o disposto no inciso VI do artigo 63 e no artigo 269.

§ 2º - O disposto neste artigo aplica-se:

1 - aos sorvetes de qualquer espécie, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH;

2 - aos acessórios, como casquinhas, copos descartáveis, copinhos, taças, pazinhas, colheres plásticas, xaropes, coberturas e farofas, desde que, na operação praticada pelo sujeito passivo por substituição, integrem ou acondicionem os sorvetes de que trata o inciso I.

3 - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH.”

5. Observamos que os referidos “preparados para fabricação de sorvete em máquina” se constituem como produtos acabados destinados ao uso em equipamento de refrigeração próprio, resultando em sorvete instantâneo pronto para o consumo pelo adquirente.

6. Assim sendo, a substituição tributária em tela aplica-se somente ao sorvete pronto e aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições da NCM indicadas, não abrangendo matérias-primas destinadas a fabricação desses ou de outros tipos de sorvetes.

7. Portanto em resposta ao questionamento da Consulente, observamos que as operações com produtos emulsificantes e estabilizantes, classificados nos códigos 2106.90.29 e 1806.20.00 da NCM, que se caracterizam como insumos para integração no processo de fabricação de sorvetes e preparados para sorvetes de máquina, realizadas por estabelecimentos fabricantes localizados nos Estados de Minas Gerais e de Santa Catarina, ambos signatários do Protocolo ICMS 20/2005, com destino a contribuinte paulista, não estão submetidas ao regime de substituição tributária, nos termos do Protocolo ICMS 20/2005 e do artigo 295 do RICMS/2000.

8. A presente resposta substitui a anterior - Protocolo CT nº 00013124/2016, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.