Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1447/2013, de 02 de Maio de 2013.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/08/2017.

Relato

1. A Consulente, empresa de suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia de informação, por sua CNAE principal, e comércio atacadista de equipamentos de informática por sua CNAE secundário, informa que “firmou um contrato de prestação de serviços de garantia estendida de equipamentos de informática com determinado cliente do Estado de São Paulo”.

2. De acordo com ela o contrato visa o fornecimento em até 36 horas de qualquer peça de reposição dos equipamentos de informática administrados pela empresa e que por “este serviço cobrará um valor mensal fixado em contrato para o atendimento de todo o parque tecnológico, através de nota fiscal de serviço, independente da quantidade de peças/equipamento fornecida”.

3. Relata ainda que “possui um estoque mínimo de peças em comodato no cliente, e na medida em que estas peças são utilizadas e ou descartadas, a UNICOM repõe o estoque”.

4. Com relação às peças descartadas informa que as “de maior valor, e que podem ser recuperadas, (monitores, notebooks, placas motherboard, etc.) terão engenharia reversa, ou seja, a UNICOM encaminha a peça nova, o cliente devolve a peça com defeito. A UNICOM recupera a peça que volta para o estoque”; enquanto que “as peças de pequeno valor, cujo custo de transporte e recuperação é inviável (mouse, teclado, placas de pequenos circuitos, cabos de conexão etc.), são descartadas”.

5. A Consulente, então, afirma que de acordo com seu entendimento:

“No inicio da operação, será emitida uma nota de remessa de material em comodato, pelo custo de aquisição dos materiais, sem destaque do ICMS. – mercadoria continua de propriedade da UNICOM.

- Quando da entrega das peças mercadorias ao CLIENTE, é emitida uma nota fiscal de simples remessa, com destaque do ICMS, pelo valor de custo.

- O Cliente devolve a peça com defeito, através de devolução de simples remessa, com destaque do ICMS pelo valor da nota de remessa.

- As peças de descarte, a Unicom faz a baixa pelo valor do custo com destaque do ICMS.

- As peças recuperadas voltam ao estoque.”

6. Assim sendo questiona:

“O procedimento a ser adotado é este mesmo?

Não sendo este o entendimento da Fazenda:

1) Qual deve ser o procedimento a ser adotado?

2) Como deve ser emitida a nota de remessa ao cliente?

3) Como deve ser emitida a nota de retorno pelo cliente?

4) Como deve ser tratado o descarte de peças?

5) Como deve ser tratada fiscalmente as peças recuperadas?”

Interpretação

7. Inicialmente, cabe esclarecer que o comodato, conforme definição do artigo 579 do Novo Código Civil, “é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis”. Na hipótese sob análise, de acordo com a Consulente, o próprio contrato prevê a constante reposição das peças utilizadas, o que descaracteriza a natureza infungível destas, bem como, já na remessa inicial desta mercadoria, a Consulente está ciente de que estas serão, em algum momento, utilizadas por seu cliente (destinatário), não sendo as mesmas peças restituídas (salvo apresentem defeito), o que por sua vez descaracteriza a natureza de empréstimo da operação. Portanto, sob nenhum aspecto, o título jurídico “comodato” se mostra adequado à operação inicial praticada pela Consulente.

8.  Analisemos, a seguir, as disposições do artigo 2º do RICMS/2000:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei6374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 4º - São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:

1 - a natureza jurídica das operações de que resultem as situações previstas neste artigo;

2 - o título jurídico pelo qual a mercadoria, saída ou consumida no estabelecimento, tiver estado na posse do respectivo titular;

3 - o título jurídico pelo qual o bem, utilizado para a prestação do serviço, tiver estado na posse do prestador;

4 - a validade jurídica do ato praticado;

5 - os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.”

9. Depreende-se, do disposto nos trechos acima transcritos, do artigo 2º do RICMS/2000, que o fato de a Consulente dar ao contrato com seu cliente o título de “contrato de prestação de serviços de garantia estendida de equipamentos de informática” ou de descrever a sua operação inicial como “remessa de material em comodato”, não descaracteriza a existência de “saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte”. Observa-se, assim, que não há como tratar essa operação inicial como “remessa em comodato”, mas sim como “saídas de mercadorias”. Nesse sentido, reproduzimos o entendimento exposto por este órgão consultivo na Decisão Normativa CAT – 3, de 30/11/2000:

“Para entender um contrato e suas conseqüências, o direito nos obriga a considerar, não o seu nomen iuris, não o que as partes pensam existir, mas o que existe, o que está em execução. Importam os efeitos que advêm das funções do negócio e das intenções das partes. Os vícios porventura existentes podem dar lugar, na esfera privada, à nulidade do negócio, mas normalmente, em caso de resguardo de interesses de terceiros, como os interesses fiscais, reduzem o negócio a um tipo diferente do que foi externado, ao tipo real, mesmo porque as avenças particulares não podem ser opostas às determinações legais específicas e à própria Fazenda Pública.”

10. Por todo o exposto, informamos que, em resposta às questões 1 e 2 apresentadas, tanto na remessa inicial das mercadorias como nas respectivas “reposições de estoque” ocorrem o fato gerador do imposto, nos termos previstos no artigo 2º, inciso I, do RICMS/00. Sendo assim, a Consulente deverá emitir a nota fiscal de venda de mercadoria com o destaque do ICMS para cada operação de remessa que realizar para o seu cliente, no caso de operações com mercadorias sujeitas às normas comuns de tributação do imposto.

10.1. Como o artigo 313-Z19 do RICMS/00 estabelece o regime de substituição tributária nas operações com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos, ressaltamos que, caso a Consulente realize operações com mercadorias arroladas no §1º do referido artigo, tendo em vista sua condição de atacadista e, portanto, substituído tributário, deve observar o disposto no artigo 274 do mesmo Regulamento no que se refere à emissão de documentos fiscais:

“Artigo 274 - O contribuinte substituído, ao realizar operação com mercadoria ou prestação de serviço que tiver recebido com imposto retido, emitirá documento fiscal, sem destaque do valor do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, a seguinte indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo......do RICMS" (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Ajuste SINIEF-4/93, cláusula terceira, na redação do Ajuste SINIEF-1/94).

§ 1º - O documento fiscal terá subsérie distinta, salvo se for Nota Fiscal.

§ 2º - Quando o contribuinte substituído tiver adquirido a mercadoria ou serviço sem a retenção do imposto devido por substituição tributária em virtude de decisão judicial, qualquer que seja o favorecido da referida decisão, esta circunstância será mencionada no documento fiscal que emitir, no campo "Informações Complementares", indicando a obrigação do destinatário em relação ao recolhimento do imposto na operação subseqüente.

§ 3º - O contribuinte substituído que realizar operações destinadas ao território paulista, com a finalidade de comercialização subseqüente, ou prestação de serviço vinculada a operação ou prestação abrangida pela substituição tributária, deverá, no campo "Informações Complementares" do documento fiscal:

1 - indicar a base de cálculo sobre a qual o imposto foi retido e o valor da parcela do imposto retido cobrável do destinatário;

2 - relativamente a cada mercadoria, discriminar as indicações previstas no item anterior.

§ 4º - O transportador que prestar serviço de transporte de mercadoria cuja operação tenha sido submetida à retenção antecipada do imposto emitirá o documento fiscal relativo à prestação com destaque do valor do imposto, exceto na hipótese prevista no § 3º do artigo 316. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009; DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)”

11. As demais questões restam-se prejudicadas pelas matérias de fato e de direito objeto da dúvida não estarem descritas de forma completa e exata, por exemplo, a Consulente não esclarece se as peças “devolvidas” pelo cliente apresentaram defeito caracterizado como vício oculto da mercadoria ou por desgaste decorrente do uso; ou se o cliente em questão é contribuinte do ICMS para poder emitir nota fiscal na remessa das “peças defeituosas” para a Consulente.

12. Caso a Consulente já tenha realizado alguma operação da forma por ela descrita deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que está vinculado o seu estabelecimento para ser orientada a respeito dos procedimentos que deverá adotar para regularizar sua situação (artigo 529 do RICMS/2000), uma vez que a análise e determinação de procedimentos cabíveis para sanar irregularidades constantes de documentos fiscais emitidos é competência da área executiva da administração tributária.

13. Por fim, informamos que em consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp), verificou-se que a Inscrição Estadual da Consulente encontra-se na situação “suspensa”. Note-se que a citada suspensão da eficácia da I.E. ocorreu nos termos do artigo 8º da Portaria CAT-95/06, conforme publicação no DOE de 16/04/2013, parcialmente transcrita abaixo:

“Suspensão da Eficácia da IE, nos termos do artigo 8º da Portaria CAT-95/06, conforme publicação no DOE de 16/04/2013:

RAZÃO SOCIAL                              IE                         CNPJ                    DATA DE INATIVIDADE           POSTO FISCAL

(...)

UNICOM SOLUCOES LTDA 145.665.518.116   16.920.224/0001-51              27/09/2012               PFC-10 - BUTANTÃ

(...)”

14. Assim, salientamos que o § 4º do artigo 5º, da Portaria CAT-95/2006, prevê que “os contribuintes que tiverem a eficácia de sua inscrição estadual suspensa nos termos deste artigo terão o prazo de 60 dias, contados da publicação do edital no Diário Oficial do Estado, para regularizar sua situação cadastral, sob pena de cassação da eficácia da inscrição e alteração da situação cadastral para "INAPTA"”. Transcrevemos trechos da referida Portaria:

“PORTARIA CAT - 95, de 24-11-2006

(DOE 25-11-2006; Republicação DOE 01-12-2006)

Dispõe sobre a suspensão, cassação e nulidade da eficácia da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS e dá outras providências

(...)

Artigo 3° - A eficácia da inscrição será suspensa (RICMS, art. 31):

(...)

III - quando sua inatividade for presumida pelo Fisco nos termos do artigo 4º;

(...)

Art. 4º - Será presumida a inatividade de estabelecimento na data em que ficar configurada a terceira omissão consecutiva da entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, na hipótese de estabelecimento enquadrado no Regime Periódico de Apuração (RPA) (RICMS, art. 31, I e § 1º, 2). (Redação dada ao "caput" do artigo pela Portaria CAT-70/09, de 27-03-2009; DOE 28-03-2009)

(...)

Artigo 5º - A Diretoria de Informações verificará mensalmente o Cadastro de Contribuintes do ICMS com a finalidade de identificar aqueles que se enquadrem na situação de inatividade presumida nos termos do artigo 4º.

§ 1º - Os estabelecimentos identificados como presumidamente inativos terão sua situação cadastral alterada para "SUSPENSA".

§ 2º - A Diretoria de Informações: (Redação dada ao parágrafo pela Portaria CAT-70/09, de 27-03-2009; DOE 28-03-2009)

1 - encaminhará para publicação no Diário Oficial do Estado ato de suspensão da eficácia das inscrições dos estabelecimentos, expedido em nome do Chefe do Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento, contendo todos os números das inscrições suspensas;

2 - divulgará, nos termos do § 7º do artigo 535 do Regulamento do ICMS, no módulo de “Informações” do Posto Fiscal Eletrônico da Secretaria da Fazenda, endereço http://pfe.fazenda.sp.gov.br, a listagem completa dos estabelecimentos que tiveram a eficácia de sua inscrição suspensa, a qual poderá ser consultada por inscrição estadual - IE ou por CNPJ do contribuinte.

3 – transmitirá comunicação eletrônica para o contribuinte cujo estabelecimento teve a inscrição suspensa, desde que o contribuinte esteja previamente credenciado nos termos do artigo 3º da Lei 13.918, de 22 de dezembro de 2009. (Item acrescentado pela Portaria CAT-64/10, de 31-05-2010; DOE 01-06-2010)

(...)

§ 4º - Os contribuintes que tiverem a eficácia de sua inscrição estadual suspensa nos termos deste artigo terão o prazo de 60 dias, contados da publicação do edital no Diário Oficial do Estado, para regularizar sua situação cadastral, sob pena de cassação da eficácia da inscrição e alteração da situação cadastral para "INAPTA". (Redação dada ao parágrafo pela Portaria CAT-33/12, de 29-03-2012; DOE 30-03-2012)

(...)

Art. 8º - A Diretoria de Informações, em relação aos estabelecimentos que tiveram sua situação cadastral enquadrada como “SUSPENSA” nos termos do artigo 5° e que não regularizaram sua situação no prazo previsto no § 4º do mesmo artigo: (Redação dada ao artigo pela Portaria CAT-70/09, de 27-03-2009; DOE 28-03-2009)

I - encaminhará para publicação no Diário Oficial do Estado ato de cassação da eficácia das inscrições dos estabelecimentos, expedido em nome do Chefe do Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento, contendo todos os números das inscrições cassadas;

II - divulgará, nos termos do § 7º do artigo 535 do Regulamento do ICMS, no módulo de “Informações” do Posto Fiscal Eletrônico da Secretaria da Fazenda, endereço http://pfe.fazenda.sp.gov.br, a listagem completa dos estabelecimentos que tiveram a eficácia de sua inscrição cassada e alterada a situação cadastral para “INAPTA”, a qual poderá ser consultada por inscrição estadual - IE ou por CNPJ do contribuinte.

III – transmitirá comunicação eletrônica para o contribuinte cujo estabelecimento teve a inscrição cassada, desde que o contribuinte esteja previamente credenciado nos termos do artigo 3º da Lei 13.918, de 22 de dezembro de 2009. (Inciso acrescentado pela Portaria CAT-64/10, de 31-05-2010; DOE 01-06-2010)

(...)”

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.