Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16701/2017, de 11 de Dezembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 01/02/2018.

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS o exercício da atividade principal de “fabricação de produtos de limpeza e polimento”, por sua Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 20.62-2/00, relata estar adquirindo integralmente, por meio de incorporação, estabelecimento de terceiro (alienante), com a completa assunção das atividades comerciais, apresentando continuidade operacional, mantendo no mesmo local a produção de mercadorias e seu respectivo estoque, o mesmo parque fabril e os mesmos funcionários da empresa alienante, lembrando que não houve qualquer movimentação física dos ativos, das matérias-primas e dos estoques existentes.

2. Informa estar estabelecida no Estado de São Paulo e, no intuito de expandir suas atividades comerciais, decidiu pela aquisição desse estabelecimento, também situado em território paulista, que atua na produção e comercialização de preservativos.

3. Esclarece que todo o processo de incorporação teve aprovação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e, em razão de restrições comerciais e regulatórias, em especial, a necessidade de aprovação prévia da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista a produção envolver mercadoria sujeita à fiscalização dessa agência regulatória, a operação teve que seguir algumas etapas para que se procedesse a transferência da titularidade, conforme segue:

a) Em 29.01.2016, após aprovação da operação de compra e da reorganização societária pelo CADE, o estabelecimento alienante “aumentou o capital de uma nova sociedade [criada para tal fim], com determinados ativos fixos e passivos” continuando assim toda produção industrial;

b) Após 04.10.2016, a Consulente adquiriu as ações dessa nova sociedade pertencentes anteriormente à empresa alienante, tornando-se então “titular de boa parcela dos ativos operacionais” o que permitiria a utilização dos ativos para a continuidade da produção industrial de preservativos, por meio de um “contrato de comodato para utilização dos ativos da [nova sociedade]” e “contratos de arrendamento do estabelecimento industrial” da alienante, nesse período denominado “Período de transição”;

c) Em 13.07.2017, obtidas as licenças regulatórias pela ANVISA, a transferência da titularidade dos registros dos produtos foi concluída perante essa agência e, em seguida, a Consulente obteve novo número de inscrição estadual, com o propósito de emitir notas fiscais em seu próprio nome;

d) Em setembro de 2017, obtidas todas as aprovações regulatórias, a alienante transferiu todos os seus empregados para a Consulente, além dos estoques e ativos remanescentes. Dessa forma, a Consulente passou a desenvolver integralmente a atividade comercial em nome próprio e com suas próprias licenças.

4. Acrescenta ainda que, em agosto de 2017, “a Consulente passou a utilizar os ativos detidos pela [nova sociedade] através de comodato, até que ocorra a incorporação total dessa empresa pela Consulente, com a consolidação de todos os ativos relativos ao estabelecimento industrial da alienante em uma mesma pessoa jurídica”.

5. Pelo exposto, questiona:

5.1. está correto o entendimento de que a Consulente adquiriu o estabelecimento industrial da alienante, sucedendo assim em todos os direitos e obrigações?

5.2. pela aquisição do estabelecimento industrial, poderá transferir todos os livros fiscais para sua titularidade, incluindo o livro Registro de Apuração do ICMS e o respectivo saldo credor? Quais as formalidades exigidas para transferir os livros fiscais para sua titularidade?

5.3. considero esta consulta como “comunicação à Secretaria da Fazenda” nos termos do artigo 232 do RICMS/2000?

5.4. a transferência da titularidade das mercadorias do estabelecimento industrial da alienante que não circularam fisicamente pode ser feita sem a emissão de Nota Fiscal por parte da alienante, em atendimento ao artigo 204 do RICMS/2000?

Interpretação

6. De plano, registre-se que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

7. Para a legislação do ICMS, irrelevante o modelo comercial adotado para a reestruturação societária (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

8. Informamos que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela no qual o estabelecimento incorporado permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o inciso VI do artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/1996.

9. Sendo assim o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda, conforme determina o inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000 e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III, da Portaria CAT 92-98).

10. Desta forma, se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direto a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento a ser incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora.

11. Todavia, como o estabelecimento incorporado terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, em razão da vedação prevista no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, entendemos que a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal de sua vinculação quanto aos procedimentos a serem observados (conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/2000, “entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”), relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado para a escrita fiscal do novo titular.

12. Sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

13. Portanto, esclarecemos que este a órgão consultivo compete a interpretação da legislação tributária deste Estado, nos termos do artigo 57, inciso I, do Decreto Estadual nº 60.812/2014, cabendo à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e a respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal. Assim, no que diz respeito à operacionalização do aproveitamento de saldo credor pela incorporadora, a Consulente deve seguir a orientação dada pelo Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento incorporado. Persistindo dúvida, a Consulente poderá enviar ofício ao Posto Fiscal expondo seus questionamentos. Nesse sentido, esclarecemos que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto Estadual nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.