Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16728/2017, de 08 de Janeiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 01/02/2018.

Relato

1. A Consulente, não possui inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), e conforme informação do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, exerce a atividade principal de “produção teatral” (CNAE 90.01.9/01), por meio de documento eletrônico anexo à presente consulta, relata que está produzindo audiovisual, planejando realizar a sua comercialização e distribuição por meio de mídia eletrônica, tal como “pendrive”, ou por transferência de dados “download” ou por meio de “software de acesso à nuvem” e exibição do filme.

2. Nessa perspectiva, expõe o seu entendimento, a partir da resposta da consulta 7651/2015, de 11 de maio de 2016, que o desenvolvimento de “softwares” sob encomenda, especificamente para um cliente, não está sujeito à incidência do ICMS, enquanto que os “softwares” prontos, denominados de “prateleira”, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do adquirente são considerados mercadoria e a respectiva operação de aquisição está sujeita à incidência do ICMS.

3. No entanto, destaca, em seu entendimento, que a distribuição e a comercialização de filmes cinematográficos por meio de “pendrive”, “download”, ou utilização de software “na nuvem” é totalmente diversa  da comercialização de “software de prateleira”, portanto não estaria sujeita à incidência do ICMS, uma vez que se trata de prestação de serviços.

4. Prosseguindo, a Consulente menciona que a referida resposta à consulta 7651/2015 e a Decisão Normativa CAT 4/2017 não se referem à incidência do ICMS nas operações de “distribuição e comercialização de filmes cinematográficos”, sendo necessários esclarecimentos sobre os seguintes pontos:

 4.1”Na comercialização dos filmes cinematográficos, por meio de “pendrive”, “download” ou utilização de “softwares (na nuvem)” para sua exibição ao público em geral, poderá a consulente aplicar a redução na base de cálculo da operação, de modo que a carga tributária corresponda a 5% (cinco por cento) do valor da operação, conforme disposto no artigo 73 do Anexo II do RICMS/SP?”;

4.2 “A empresa (consulente) que até o momento é considerada prestadora de serviços, estaria obrigada a obter a inscrição estadual?”; e

4.3 “(...) se, estando eventualmente obrigada a obter a inscrição estadual, estaria obrigada a emitir os documentos fiscais relativos ás operações descritas?”.

Interpretação

5.  Preliminarmente, cumpre esclarecer que o entendimento da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo é que as operações com “softwares”, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados estão sujeitas à incidência do ICMS (item 4 da Decisão Normativa CAT 04/2017).

6. No que se refere ao caso exposto pela Consulente, após a fase de produção, os filmes, no formato de arquivo eletrônico, serão comercializados por meio de mídia física (“pendrive”), ou transferência eletrônica (“download”), ou serão utilizados a partir “da nuvem” pelo processo denominado “streaming”. Assim, em qualquer uma das formas adotadas, a comercialização do “filme cinematográfico” estará sujeita à incidência do ICMS.

7. Nesse sentido no âmbito da legislação paulista, nas operações, inclusive importação e revenda no mercado interno, com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, haverá redução de base de cálculo, de modo que a carga tributária corresponda a 5% (cinco por cento) do valor da operação (artigo 73 do Anexo II do RICMS/SP);

8. Entretanto, por ora, não será exigido o imposto em relação às operações, inclusive importação e revenda no mercado interno, com arquivos eletrônicos quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto (artigo 37 das Disposições Transitórias - DDTT do RICMS/SP).

9.  Porém, reforçamos que no caso da comercialização de filmes por meio de mídia física, entre elas o “pendrive”, desde agora há incidência do ICMS e exigência do pagamento do respectivo imposto.

10. Nesse sentido, ao realizar as referidas operações de comercialização dos filmes com suporte físico, a Consulente assume a condição de contribuinte do ICMS e está obrigada à inscrição no Cadastro de Contribuintes deste Estado, bem como ao cumprimento das demais obrigações acessórias pertinentes. Portanto, nos termos do artigo 125, I, do RICMS/SP, deverá emitir Nota Fiscal relativa à comercialização dos filmes.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.