Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16764/2017, de 27 de Abril de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/05/2018.

Relato

1. A Consulente, que dentre suas atividades exerce a de “comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios” (CNAE 46.91-5/00), informa que diversas mercadorias que comercializa estão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo e que a base de cálculo utilizada para cálculo do imposto devido das operações subsequentes é determinada pelo Coordenador da Administração Tributária nos termos dos artigos 28, 28-A, 28-B e 28-C da Lei 6.374/1989.

2. Menciona que essa base de cálculo utilizada para determinação do imposto devido por substituição tributária nem sempre alcança a realidade de mercado, sendo que, em muitos casos, a base de cálculo de comercialização ao consumidor final é inferior à utilizada no cálculo do imposto, implicando em recolhimento a maior do imposto devido.

3. Para exemplificar a situação exposta, anexa na consulta uma Nota Fiscal Eletrônica emitida em 2014 em que o valor de venda da mercadoria “SKOL LATA 350ML” (R$ 1,89) foi inferior à base de cálculo utilizada para retenção do imposto devido por substituição tributária (R$ 2,18), divulgada na Portaria CAT 82/2014.

4. Diante disso, questiona:

4.1. se, na qualidade de substituída tributaria, tem direito ao ressarcimento dos valores das operações realizada com consumidor final pagos a maior em relação à base de cálculo presumida, nos termos dos artigos 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, e 269 e ss. do RICMS/2000.

4.2. se poderá aproveitar os créditos extemporâneos dos últimos 5 anos.

4.3. se poderá realizar o ressarcimento em sua escrita fiscal nos termos do artigo 270, inciso I, do RICMS/2000, juntamente com seus débitos de ICMS próprios.

4.4. quantos às obrigações acessórias a serem por ela observadas, se a norma aplicável é somente a Portaria CAT 17/1999 ou se há outras normas a serem observadas além dessa.

Interpretação

5. Inicialmente, tendo em vista que a Consulente não informou a descrição detalhada das mercadorias por ela comercializadas, mencionado apenas a título de exemplo uma operação com cerveja, essa resposta partirá do pressuposto de que, com base na atividade predominante da Consulente (comercio varejista de produtos alimentícios), se trata de operações com produtos alimentícios em geral (artigo 313-W do RICMS/2000) ou operações com refrigerante, cerveja, inclusive chope e água (artigo 293 do RICMS/2000).

6. É importante informar também que o ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, abordado na presente consulta, foi alvo recente da decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989. Referida decisão foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

7. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

8. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

9. Ao término da diligência, foi expedido o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, por meio do qual se esclareceu que, para os pedidos de restituição de imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária em razão de base de cálculo efetiva da operação inferior à presumida, deve ser aplicado como regra o artigo 66-B, inciso II e § 3º, da Lei estadual nº 6.374/1989, transcritos a seguir:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)”(g.n.)

10. Por sua vez, o caput do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, citado no § 3º do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989, estabelece que no caso de sujeição passiva por substituição a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente:

“Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pela Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)”(g.n.)

11. Nesse sentido, o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, esclarece que “a Administração Tributária deve aplicar, como regra, o artigo 66-B, II, e § 3º da Lei estadual nº 6.374/1989, podendo indeferir todos os pedidos de restituição que não sejam de preços fixados por autoridade competente, por inaptos perante a legislação em vigor”. Isto porque, a regra do §3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não foi objeto de decisão do STF na ação direta de inconstitucional (ADI 2777 declarada improcedente), que se limitou a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

12. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante no Parecer PAT 03/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que somente haverá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de comprovação de que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

13. No caso em análise, a Consulente cita também o ressarcimento previsto no artigo 269 do RICMS/2000, cujos trechos relacionados com o assunto em análise transcrevemos a seguir:

“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;

(...)

§ 6º - O disposto no inciso I aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do artigo 40-A (Lei 6.374/89, art. 66-B, § 3º, na redação da Lei 13.291/08) (Acrescentado o parágrafo pelo Decreto 54.239, de 14-04-2009; DOE 15-04-2009; Efeitos desde 23-12-2008)”(g.n.)

14. A exemplo do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, a base de cálculo a que se refere o artigo 40-A do RIMCS/2000, citado no § 6º transcrito acima, também é aquela autorizada ou fixada por autoridade competente:

“Artigo 40-A - No caso de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (Lei 6.374/89, art. 28, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, II). (Acrescentado o artigo pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Efeitos a partir de 25-07-2007)”

15. Sendo assim, o mesmo entendimento exposto nos itens 11 e 12 dessa resposta deve ser aplicado ao artigo 269, inciso I e § 6º, c/c artigo 40-A, todos do RICMS/2000. Portanto, somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

16. Observe-se que atualmente a determinação das bases de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária nas operações com as mercadorias comercializadas pela Consulente (produtos alimentícios em geral), não advém de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 ou artigo 40-A do RIMCS/2000), sendo estas, ao contrário, obtidas nos termos dos artigos 41 ou 43 do RICMS/2000, transcritos abaixo, com divulgação periódica através das diversas Portarias CAT relativas a cada segmento de mercadorias, como, por exemplo, a Portaria CAT-37/2017 (que estabelece a base de cálculo do imposto na saída de produtos da indústria alimentícia, a que se refere o artigo 313-X do Regulamento do ICMS), e a Portaria CAT-22/2017 (que divulga valores atualizados para base de cálculo da substituição tributária de cerveja e chope):

“Artigo 41 - Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso (Lei 6.374/89, art. 28-A, I, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Republicação DOE 13-09-2007; Efeitos a partir de 25-07-2007)

Parágrafo único - Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III):

1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.

(...)

Artigo 43 - Em substituição ao disposto no artigo 41, a Secretaria da Fazenda poderá fixar como base de cálculo da substituição tributária, com retenção antecipada do imposto, a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado considerado, apurada por levantamento de preços, ainda que por amostragem ou por meio de dados fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores (Lei 6.374/89, art. 28-B, acrescentado pela Lei 12.681/07, art. 2°, II). (Redação dada pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Efeitos a partir de 25-07-2007)

§ 1° - O levantamento de preços a que se refere este artigo:

1 - deverá apurar, no mínimo, o preço de venda à vista no varejo, incluindo o frete, seguro e demais despesas cobradas do adquirente;

2 - não deverá considerar os preços de promoção, bem como aqueles submetidos a qualquer tipo de comercialização privilegiada;

3 - poderá ser promovido pela Secretaria da Fazenda ou, a seu critério, por entidade representativa do setor que realiza operações ou prestações sujeitas à substituição tributária;

4 - poderá ser adotado pela Secretaria da Fazenda com base em pesquisas já realizadas por instituto de pesquisa de mercado de reputação idônea.

§ 2° - Na hipótese de o levantamento de preços ser promovido por entidade representativa de setor, este deverá ser realizado por instituto de pesquisa de mercado de reputação idônea, desvinculado da referida entidade, devendo ser encaminhado à Secretaria da Fazenda para efeitos de subsidiar a fixação da base de cálculo do imposto, acompanhado de:

1 - relatório detalhado sobre a metodologia utilizada;

2 - provas que demonstrem a prática dos preços pesquisados pelo mercado.

§ 3° - Para fins do disposto neste artigo, a Secretaria da Fazenda poderá utilizar os dados fornecidos por contribuintes de um determinado setor da economia, em atendimento a obrigações acessórias fixadas pela legislação.”

17. Assim, em resposta à indagação da Consulente, informamos que, diante do posicionamento da PGE/SP exarado no Parecer PAT 03/2018, não há, para o caso em tela, o direito ao ressarcimento do imposto nos termos do artigo 269, inciso I, do RICMS/2000 ou artigo 66-B, inciso II, da Lei nº 6.374/1989. Dessa forma, os questionamentos dos subitens 4.2 a 4.4 dessa resposta restam prejudicados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.