Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16862/2017, de 29 de Janeiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/02/2018.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio atacadista de utensílios, alimentos e demais produtos destinados a bares, restaurantes e similares (CNAEs 46.37-1/99 e 46.91-5/00), no desempenho de suas atividades sociais, vende produtos alimentícios para restaurantes e redes de “fast food” (tortas, empanados de frango e outros) que terão seu estado físico alterado pelo estabelecimento destinatário destas mercadorias.

2. Informa que todos esses produtos estão sujeitos à incidência do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST), conforme disposto no artigo 313-W do RICMS/2000, o que imporia, regra geral, que na qualidade de revendedora, adquirisse esses produtos já com o ICMS-ST retido.

3. Entretanto, relata que é detentora de Regime Especial (anexado à Consulta) nos termos do inciso VI do artigo 264 do RICMS/2000, que lhe atribui a condição de sujeito passivo por substituição tributária em relação às mercadorias indicadas no referido regime especial.

4. Dessa forma, a Consulente adquire esses produtos tributados apenas pelo ICMS devido pela operação própria de seu fornecedor, ficando responsável, quando aplicável, por realizar a retenção e o recolhimento do imposto devido por substituição tributária no momento da posterior saída com destino aos seus clientes.

5. Todavia, em razão da regra disposta no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, entende que não deveria mais realizar a retenção e recolhimento do ICMS-ST nessas vendas, devendo referida operação ser tributada exclusivamente pelo ICMS incidente na operação própria, tendo em vista que esses produtos alimentícios (tortas, empanados de frango e outros) se caracterizaram como insumos da atividade de seus clientes, uma vez que serão integrados em processo análogo ao de industrialização.

6. Diante do exposto, a Consulente solicita confirmação em relação (i) à correção da sua interpretação à respeito da não obrigatoriedade de retenção do ICMS-ST nas suas operações de venda de produtos classificados como insumo; e a (ii) a possibilidade de proceder de forma a não realizar a retenção e o recolhimento do imposto devido por substituição tributária nesse cenário.

Interpretação

7. Inicialmente, verificamos que a Consulente não informou em seu relato se as operações objeto desta consulta são internas (destinadas a estabelecimentos situados em território paulista) ou interestaduais. Assim, e tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000), a presente resposta abordará, apenas, a hipótese de operações internas.

8. Isso posto, conforme mencionado pela própria Consulente, existem precedentes desta Consultoria (como exemplo, citamos a RC 14963/2017) envolvendo casos semelhantes ao analisado na presente resposta, com diversos produtos alimentícios relacionados no artigo 313-W do RICMS/2000. Estes precedentes adotaram as premissas de que o restaurante em questão: (i) adquire produtos relacionados no § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de refeições; e (ii) não revende esses produtos na forma em que foram adquiridos, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de alimentos ou refeições. Naquelas oportunidades, este órgão exarou parecer no sentido de que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 (que exclui da sujeição passiva por substituição tributária a saída de mercadoria, promovida por substituto, destinada à integração ou consumo em processo de industrialização) ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída de mercadoria destinada a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo em seu processo de industrialização, análogo ao preparo de alimentos ou refeições.

9. Oportuno frisar, contudo, que tal exceção ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios a restaurantes e redes de “fast food” que serão utilizados no preparo de refeições por estes, em seus próprios estabelecimentos.

9.1. Nesse sentido, o entendimento exposto na presente resposta não é aplicável à situação em que haja a interposição de um terceiro entre a Consulente e o restaurante, como, por exemplo, um “operador logístico”. Nessa situação, a Consulente deverá aplicar a substituição tributária quando promover a saída das mercadorias (produtos alimentícios) com destino a esse terceiro estabelecimento, nos termos do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, pois estas mercadorias serão objeto de subsequente saída do estabelecimento do terceiro com destino ao restaurante, que o utilizará como insumo no preparo de refeições.

10. Em resposta, portanto, ao questionamento apresentado, não será aplicável o regime da substituição tributária previsto em Regime Especial nos termos do artigo 264, VI, do RICMS/2000, nas operações internas que a Consulente efetua com produtos alimentícios, arrolados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 e destinados a empresas do ramo alimentício, como restaurantes e redes de “fast food” que os utilizarão exclusivamente no preparo de alimentos e refeições.

10.1. Importante esclarecer, nesse ponto, que somente às operações com os produtos alimentícios arrolados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 será aplicável o entendimento da presente resposta. As operações envolvendo mercadorias de outra natureza, indicadas no artigo 1º do regime especial em tela, nas quais a Consulente também exerça a condição de substituta tributária por força desse mesmo regime, deverão ter o ICMS-ST recolhido normalmente pela Consulente, mesmo que destinadas a restaurantes e similares.

11. Ressaltamos novamente que o entendimento aqui exposto somente será aplicável caso as mercadorias objeto desta consulta sejam utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumos no preparo de alimentos ou refeições, ou seja, não sejam revendidas pelos adquirentes na forma em que foram adquiridas, sem serem integradas em processo prévio de preparo de alimentos/refeições. No caso de haver a possibilidade de ocorrer a comercialização subsequente destes produtos, na forma como foram adquiridos, haverá a obrigatoriedade do recolhimento antecipado do imposto em razão da substituição tributária.

12. Por fim, com vistas a certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, convém à Consulente, para fins de observância do artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, solicitar aos adquirentes de seus produtos, para cada venda realizada, declaração firmada em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.