Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16989/2017, de 02 de Fevereiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 28/02/2018.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade principal é a de “comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios” (CNAE 47.81-4/00), informa que “[...] desenvolve o desenho dos produtos, indicando as dimensões, funções, tecidos e acabamentos para cada item. Apresenta os projetos com suas especificações técnicas para empresa ‘terceira’ que por sua vez avalia os custos para produção”. Que “após aprovação dos custos [...] a empresa ‘terceira’ produz um protótipo do projeto. A empresa, [...] de posse do protótipo, realiza os testes práticos, conferência das especificações técnicas e se necessário, solicita as alterações no projeto. Os desenhos técnicos, especificações e estampas são exclusivos desta empresa [...]. A empresa ‘terceira’ produz estes projetos com exclusividade, não podendo comercializa-los com outros clientes, conforme contrato firmado entre as partes”.

2. A Consulente continua, informando que “[...] a empresa ‘terceira’ adquire toda a matéria e agrega seu serviço. Apenas a etiqueta de logomarca [...], confeccionada em material emborrachado é enviada pela empresa à ‘terceira’, que aplica a mesma no produto final”. Ainda, “[...] as etiquetas de produção levam o nome e CNPJ e a marca da empresa [...]”, e que “tudo acontecerá dentro estado São Paulo”.

3. Com base no descrito a Consulente expõe seu entendimento de que tal operação estará enquadrada nos procedimentos de remessa para industrialização, artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, que estaria equiparada a estabelecimento industrial, na forma do Artigo 9º do RIPI/2010 e que deverá tributar suas receitas pelo Anexo II à Lei Complementar nº 123, de 14 de Dezembro de 2006.

4. Por fim, a Consulente pergunta se seu entendimento está correto, acerca da sua equiparação como estabelecimento industrial, utilizando o CFOP 5101 nas suas vendas, e também sobre a empresa terceira, que realiza a industrialização fornecendo toda a matéria prima, exceto a etiqueta, utilizando os CFOPs 5101 ou 5124 na emissão da Nota Fiscal, uma vez que ambos os estabelecimentos estão localizados neste Estado de São Paulo.

Interpretação

5. Inicialmente, cumpre ressaltar que esta Consultoria Tributária não se manifesta sobre questões relativas ao IPI (tributo federal). Dúvidas relacionadas a este devem ser dirimidas junto ao ente tributário competente (sujeito ativo da relação jurídico-tributária).

6. A seguir, cumpre esclarecer que não é toda industrialização por encomenda que pode ser classificada como uma industrialização por conta de terceiro e apenas esta está sujeita à disciplina legal dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

7. Com efeito, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão-de-obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. E essa é a hipótese normatizada pelos já citados artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

8. Sendo assim, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, exigida inclusive a atividade de industrializador no seu cadastro, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto. Dessa forma, essa sistemática tem em vista a remessa, pelo autor da encomenda, de insumos, se não de todos, de parcela substancial, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, a mão-de-obra e, eventualmente, outros materiais secundários.

9. Já nos demais casos de industrialização por encomenda, o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, e, dessa forma, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

10. É importante destacar, nesse caso, que para definir a substancialidade dos produtos enviados ao estabelecimento industrializador, deve-se considerar o seu valor agregado em relação ao valor total do produto final.

11. Ressalta-se que o envio de insumos acessórios, como etiquetas, da encomendante para o estabelecimento industrializador, não é condição suficiente para configurar a operação como de industrialização por conta de terceiro, já que esse simples feito não pode desvirtuar o instituto, invertendo-se, assim, o polo passivo responsável pelo adimplemento da obrigação tributária.

12. Assim, para o caso em que o industrializador adquire, por conta própria, todos ou parte substancial dos insumos a serem utilizados em seu processo industrial e recebe da encomendante um único e singelo material, a exemplo da etiqueta, ainda que envolto ao processo industrial, tal fato não transmuda a operação para uma industrialização por conta de terceiro.

13. Considerando que os insumos enviados são realmente secundários, a operação efetuada se configura apenas e genericamente como industrialização por encomenda, posto que a industrialização é efetuada com matéria-prima quase totalmente própria do industrializador, e não como industrialização por conta de terceiro, não  se subsumindo ao tratamento tributário previsto para este regime (artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 e Portaria CAT-22/2007). Sendo assim, relativamente à operação em análise, a encomendante (Consulente) é mera comerciante, e não fabricante.

14. Em não sendo aplicáveis as regras de industrialização por conta de terceiro relativamente às operações entre a Consulente e o industrializador, as saídas de mercadorias para industrialização, e seu respectivo retorno, serão regularmente tributadas, podendo os agentes envolvidos, em regra, aproveitarem eventual crédito do imposto, desde que respeitadas as regras estabelecidas nos artigos 61 e seguintes do mesmo Regulamento. A Consulente, por ser optante pelo regime do Simples Nacional, está impedida de aproveitar crédito de ICMS, conforme estabelece o artigo 23 da Lei Complementar 123/2006.

15. Em relação aos CFOPs a serem utilizados nas operações de industrialização por encomenda tratadas na presente resposta, informamos que a encomendante (Consulente) deverá utilizar o CFOP 5.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”), bem como informar no documento fiscal tratar-se de “remessa de etiqueta para utilização em estabelecimento de terceiro”, efetuando o recolhimento do respectivo imposto de acordo com a sistemática do Simples Nacional.

16. Na saída dos produtos do estabelecimento da Consulente, após retorno da industrialização por encomenda, deverá ser utilizado CFOP referente à venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros (CFOP 5.102 ou CFOP 6.102), considerando que a operação relatada se enquadra apenas como industrialização por encomenda, em que o processo industrial se passa no estabelecimento do industrializador.

17. Por fim, em relação à emissão da Nota Fiscal pelo industrializador, na saída dos produtos resultantes da industrialização, por não se tratar de industrialização por conta de terceiro, deve ser utilizado o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.