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Você está em: Skip Navigation LinksLegislação > RC 18033M1/2020

05/08/2021 08:24

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18033M1/2020, de 29 de junho de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/06/2020

Ementa

ICMS – Substituição tributária – Saída de mercadoria por valor superior ao da base de cálculo utilizada para a retenção do ICMS-ST – Possibilidade de exigência do complemento do imposto - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. Na hipótese de a base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST, obtida mediante levantamento de preços estabelecido pela legislação pertinente, surgirá a obrigatoriedade do recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído.

 

Relato

1. A Consulente dedica-se ao comércio varejista de bebidas (código CNAE 47.23-7/00) e informa que as operações com as mercadorias que revende são tributadas por meio do regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS (ICMS-ST), com bases de cálculo estabelecidas por levantamento de preços.

2. Nessa situação, pergunta se, na hipótese de vender as mercadorias por valor superior ao da base de cálculo usada para fins de retenção do ICMS-ST, o Fisco pode cobrar o complemento do imposto.

 

Interpretação

3. Com relação à necessidade de recolhimento do complemento do ICMS-ST, na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação subsequente seja maior que aquela utilizada para fins de cálculo do imposto, é necessária uma explicação preliminar. É fato que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.777/SP e no RE 593.849/MG limitaram-se à questão referente ao ressarcimento da parcela excedente do ICMS-ST, sem uma análise definitiva da possibilidade do complemento por parte dos contribuintes.

4. Todavia, é imperioso anotar que a decisão pela obrigatoriedade do fisco em ressarcir os contribuintes, em apertada síntese, fundamentou-se na existência de uma “base de cálculo presumida” e outra “efetiva” da operação sujeita ao regime da substituição tributária, conforme disposto na própria fixação de tese jurídica ao Tema 201 de Repercussão Geral, in verbis:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. (grifos nossos)

5. É justamente essa diferenciação entre as bases de cálculo, em sede jurisprudencial, que permitiu o entendimento de que, após a efetiva realização da operação própria do contribuinte substituído, fosse verificada a aderência de seu valor real com aquele determinado pelo Fisco na aplicação da sistemática da substituição tributária.

6. E se uma base de cálculo efetiva menor que a presumida fundamenta juridicamente o pedido de ressarcimento por parte do contribuinte, por razões lógicas, entendemos que a decisão exarada pela Suprema Corte leva também à conclusão de que a base de cálculo efetiva maior que a presumida possibilita a exigência do complemento por parte do fisco.

7. Ressalte-se que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a matéria, em parecer nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 003098-49.2018.8.26.0000, proposta perante o TJ-SP:

“No mais, é importante pontuar que a possibilidade de ressarcimento em favor do contribuinte enseja, como corolário lógico, a possibilidade de o ente público exigir a complementação do tributo na hipótese dos preços efetivamente praticados serem superiores à base de cálculo presumida no cálculo do ICMS retido por substituição tributária. É esse o entendimento que foi firmado na ADI 2777/SP.

Nesse diapasão, e em busca da consonância que o julgamento deste incidente de arguição de inconstitucionalidade cível deve guardar com os precedentes firmados pelo c. Supremo Tribunal Federal, a decisão aqui proferida deve atentar ao fato de que:

(...)

d) a interpretação prevalecente, segundo a qual o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, impõe a obrigatoriedade de restituição nos casos de diferença entre preços praticados e base de cálculo presumida, determina também a obrigatoriedade do contribuinte substituído recolher a complementação do ICMS na hipótese inversa, quando o preço praticado for superior à base de cálculo que norteara o prévio cálculo e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária.” (g.n.)

8. Por todo o exposto, entendemos que, na hipótese de a base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST (presumida), surgirá a obrigatoriedade pelo recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído, em decorrência lógica da tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral.

9. De toda sorte, o procedimento a ser adotado pelos contribuintes paulistas para o recolhimento desse complemento está em fase de definição e elaboração por esta Secretaria da Fazenda e Planejamento.

10. Assim, orientamos a Consulente a acompanhar a legislação que será editada sobre o assunto tratado na consulta, a fim de cumprir com suas obrigações tributárias.

11. A presente resposta substitui a anterior (Resposta à Consulta 18033/2018), produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.

 

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

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