Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18323/2018, de 07 de Novembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/11/2018.

Relato

1.A Consulente, que exerce como atividade principal o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 4645-1/01), faz um breve relato informando que:

1.1.recebeu de seu fornecedor um equipamento amparado por Nota Fiscal de remessa de bem por conta de contrato de comodato (CFOP 5.908);

1.2.em relação a tal equipamento, firmou contrato de “consumo mínimo mensal de produtos para uso neste equipamento”;

1.3.após alguns meses de uso, decidiu adquirir o equipamento e para documentar tal operação relata que o fornecedor solicita que a Consulente emita Nota Fiscal de retorno simbólico (CFOP 5.909) para que ele possa registrar a entrada do equipamento para em seguida emitir a Nota Fiscal de venda com remessa simbólica (CFOP 5.102);

1.4.em seu entendimento não há necessidade de emissão da Nota Fiscal de retorno simbólico, tendo em vista a previsão do artigo 125, inciso III, alínea “b” e § 2º do RICMS/SP, que prevê a emissão de Nota Fiscal nos casos de “ulterior transmissão de propriedade, e argumenta que “o fornecedor deveria emitir apenas a Nota Fiscal de venda (CFOP 5.551 ou 5.102), mencionando na observação o número, série e data da Nota Fiscal relativa a efetiva saída da mercadoria”;

1.5.o fornecedor não concorda com os procedimentos sugeridos pela Consulente, pois o equipamento alocado na Consulente foi adquirido como mercadoria para revenda, sendo que no momento da aquisição, o fornecedor se creditou dos tributos incidentes, inclusive o ICMS.

2.Ante o exposto, questiona se o fornecedor está correto.

Interpretação

3.De início, observamos que o relato da Consulente está incompleto, não sendo possível identificar com precisão a situação fática a ser analisada, especialmente em relação ao comodato, visto que não fica claro qual o tipo de equipamento enviado e qual a utilização que a Consulente faz dele.

4.Registre-se que o Código Civil, artigos 579 a 585, define o comodato como “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis” sendo o comodatário “obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos”.

5.Outrossim, relevante mencionar que a Consulente não detalha as características do contrato de comodato firmado com o fornecedor, não permitindo concluir se a situação original qualifica-se como hipótese de comodato ou se, na realidade, a remessa do equipamento pelo fornecedor qualifica-se como uma operação de compra e venda desde o início, devendo a própria Consulente avaliar, à luz das regras previstas no Direito Civil, o tipo de contrato aplicável. Lembramos que se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (transmissão de propriedade de bem originalmente remetido em comodato) – por sua vez, a fiscalização poderá, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação,  se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entenda cabíveis.

6.Feitas tais considerações, cabe-nos observar que, embora não ocorra o deslocamento físico do equipamento (bem do ativo imobilizado do fornecedor/comodante) em virtude de contrato de comodato, uma vez ocorrida a transmissão da propriedade, ele será retirado do patrimônio do fornecedor (comodante/vendedor) para ingressar no patrimônio da Consulente (comodatária/compradora). Teremos, portanto, uma tradição simbólica referente à transmissão da propriedade do bem.

7.            Nesse sentido, o artigo 125, inciso III, do RICMS/2000, com base no Convênio de 15-12-70 - SINIEF, determina que o contribuinte emita a Nota Fiscal nas situações em que ocorra a tradição da mercadoria mesmo sem sua efetiva movimentação física entre os estabelecimentos envolvidos:

“Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal

[...]

III - antes da tradição real ou simbólica da mercadoria:

a) em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;

b) em caso de ulterior transmissão de propriedade de mercadoria que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tiver saído sem pagamento do imposto, em hipóteses tais como locação ou remessa para armazém geral ou depósito fechado, observado o disposto no § 2º;

[...]”

8.Por conseguinte, na transmissão de propriedade do equipamento que se encontra em poder da Consulente, em virtude de contrato de comodato, a empresa vendedora deverá emitir a respectiva Nota Fiscal para acobertar essa transmissão à adquirente (Consulente), nos termos do artigo 125, III, “a” ou “b”, do RICMS/2000, conforme o caso, informando a situação do bem, nome, endereço, inscrição estadual (se houver) e CNPJ da empresa comodatária e os dados da Nota Fiscal emitida anteriormente para acompanhar o transporte do bem até a empresa comodatária.

9.Registre-se que, como se trata de transmissão de propriedade de bem do ativo imobilizado, não há incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.

10.Ante o exposto, está correto o procedimento sugerido pela Consulente (subitem 1.4), não havendo previsão para o retorno simbólico sugerido por seu fornecedor.

11.Por fim, ressaltamos que não será considerada a informação de que o fornecedor se credita do imposto incidente na aquisição de bens do ativo imobilizado que serão cedidos em comodato, uma vez que, salvo determinação em contrário, a não incidência não implica crédito para compensação com o valor devido nas operações ou prestações seguintes e não foi mencionada, na consulta, nenhuma base legal para esse entendimento do fornecedor.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.