1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal tem como atividade o “comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários”, questiona a respeito das alíquotas do ICMS a serem aplicadas a empresas que participam de leilões realizados pela Receita Federal do Brasil dentro do Estado de São Paulo, especialmente nas situações abaixo:

(i) Estabelecimento paulista que adquire produtos de bazar em leilão no Porto de Santos;

(ii) Estabelecimento de outros Estados do Sul e do Sudeste que adquire produtos de bazar em leilão no Porto de Santos; e

(iii) Estabelecimento de outros Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, assim como do Espírito Santo, que adquire produtos de bazar em leilão no Porto de Santos.

2. De acordo com o que estabelece o artigo 155, II, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

3. A Lei Complementar n.º 87/96, ao estabelecer normas gerais relativas ao ICMS, dispôs, em seu artigo 2º, I, que o imposto incide, dentre outras, sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, esclarecendo, em seu artigo 12, XI, quando se dá a ocorrência do fato gerador do imposto. No caso de bens ou mercadorias, importados ou nacionais, que tenham sido apreendidos ou abandonados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da sua aquisição, em licitação pública.

4. A Lei Complementar n.º 87/96 também tratou de esclarecer quem seriam, nessa específica operação de circulação de mercadoria, o sujeito ativo e o sujeito passivo do ICMS.

5. A respeito do sujeito ativo, a Lei Complementar n.º 87/96, em seu 11, I, “f”, estabeleceu que, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados, o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é aquele onde seja realizada a licitação, que é, por consequência, o local onde ocorre a saída física da mercadoria.

6. No que tange ao sujeito passivo, a referida Lei Complementar estabeleceu, em seu artigo 4º, parágrafo único, III, que este será a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados.

7. Note-se que, no caso em análise, as mercadorias ou os bens apreendidos ou abandonados passaram à propriedade da União antes da realização da licitação. De fato, no âmbito federal, o Parecer Normativo CST n.º 63/79 já dispunha que “o bem estrangeiro que venha a ser abandonado ou tenha decretada sua perda não é mais levado obrigatoriamente a leilão por conta e à custa de seu dono, adquirindo a União, em ambos os casos (...), a propriedade dos bens”.’

8. Sendo a União proprietária dos bens e mercadorias apreendidos ou abandonados, esta pode dar-lhes destinações diversas. Uma das destinações possíveis é a “alienação”, mediante licitação, conforme artigo 803, inciso I, “a”, do Decreto n.º 6.759/09.

9. A despeito de, em regra, a legislação fixar como sujeito passivo aquele que promove a saída da mercadoria, nessa operação específica de circulação de mercadorias o legislador complementar optou por eleger como sujeito passivo do ICMS aquele que promove a sua entrada, ao estabelecer que o contribuinte será a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados.

10. Assim, de acordo com o que foi mencionado acima, a Lei Complementar n.º 87/96 já dispôs sobre as normas gerais relativas ao critério material, especial, temporal e pessoal da regra matriz de incidência tributária do ICMS nessa operação de circulação de mercadoria, os quais são devidamente retratados, também, na legislação paulista.

12. No que diz respeito ao critério quantitativo, há na Lei Complementar n.º 87/96 uma regra específica apenas em relação à base de cálculo: deve ser observada a base de cálculo mencionada no artigo 13, VII, da referida Lei Complementar.

13. Não há, porém, regras específicas a serem observadas no que diz respeito à alíquota do ICMS a ser aplicada nessas operações. Sendo assim, devem ser observadas as regras gerais do ICMS em relação à alíquota aplicável.

14. Portanto, caso o adquirente da mercadoria ou do bem esteja localizado no Estado de São Paulo, deve ser aplicada a alíquota interna do ICMS aplicável ao produto adquirido.

15. Por outro lado, caso o adquirente seja contribuinte habitual do ICMS localizado em outro Estado, deve ser aplicada a alíquota interestadual, desde que ocorra a efetiva saída da mercadoria do território paulista.

16. Por fim, caso o adquirente não seja contribuinte habitual do ICMS e esteja localizado em outro Estado, devem ser aplicadas as normas constantes do artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal.

17. Informamos que, em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 521 do RICMS/00, a presente resposta substitui a anterior, expedida por esta Consultoria Tributária em 22 de agosto de 2013, aplicando-se também aos fatos geradores ocorridos no período abrangido pela resposta anteriormente exarada, caso o novo entendimento seja mais favorável à Consulente.