1. A Consulente informa que “é contribuinte do ICMS estabelecida no Estado do Mato Grosso e com frequência tem participado de leilões públicos promovidos pela Receita Federal do Brasil através de suas unidades aduaneiras no Estado de São Paulo”.

2.Transcreve os seguintes dispositivos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000:

- o artigo 2º, inciso V, que estabelece que ocorre o fato gerador do imposto na aquisição, em licitação promovida pelo Poder Público, de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados;

- o artigo 10, inciso III, que estabelece que é também contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial adquira, em licitação, mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados; e

- o artigo 36, inciso I, alínea “h”, que estabelece que o local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é aquele onde for realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados.

3.Expõe seu entendimento no sentido de que “a alienação de mercadorias em leilão caracteriza uma circulação de mercadorias, sendo, desta forma, considerada fato gerador do ICMS, independentemente de ser a arrematante pessoa física ou jurídica” e que “uma vez que as operações ocorrem no território paulista mas as mercadorias arrematadas seguem diretamente para o estabelecimento da arrematante situado em outra unidade da federação (no caso o Estado do Mato Grosso), caracteriza-se a operação interestadual” e afirma que este entendimento é o mesmo manifestado na Resposta à Consulta nº 320/2002 elaborada por este órgão consultivo (trecho transcrito na consulta).

4.Aduz que “estende-se às vendas efetuadas mediante leilão o mesmo tratamento tributário concedido às operações regulares, nas quais, por vezes, a carga tributária exigida do contribuinte deste Estado é significativamente maior do que a exigida de contribuinte de outra unidade federada. Assim, se existe alguma distorção, ela é oriunda da própria legislação tributária, e não de sua aplicação, visto que o RICMS/2000 não define alíquotas específicas para a operação de aquisição de mercadorias em leilões públicos”.

5.Transcreve, também, o artigo 52, inciso II, do RICMS/2000 e o artigo 1º, § único, inciso II, da Resolução do Senado Federal 22/1989, que tratam da alíquota do ICMS nas operações ou prestações interestaduais, e o artigo 1º, §§ 1º e 4º da Resolução 13/2013, que dispõe sobre a aplicação da alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

6.Efetua algumas considerações acerca das mercadorias importadas e do desembaraço aduaneiro e transcreve o artigo 108 do CTN e os artigos 564, 571, 589 e 591 do Regulamento Aduaneiro.

7.Diante do exposto, indaga se “é correta a aplicação da alíquota de 4% (quatro por cento), conforme estabelecido pela Resolução do Senado Federal13/2012, nas operações realizadas no Estado de São Paulo, de arrematação de mercadorias importadas em leilão público promovido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, por empresa contribuinte do ICMS estabelecida em outra unidade da federação”.

8. De acordo com o que estabelece o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

9. A Lei Complementar n.º 87/1996, ao estabelecer normas gerais relativas ao ICMS, dispôs, em seu artigo 2º, inciso I, que o imposto incide, dentre outras, sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, esclarecendo, em seu artigo 12, inciso XI, quando se dá a ocorrência do fato gerador do imposto. No caso de bens ou mercadorias, importados ou nacionais, que tenham sido apreendidos ou abandonados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da sua aquisição, em licitação pública.

10. A Lei Complementar n.º 87/1996 também tratou de esclarecer quem seriam, nessa específica operação de circulação de mercadoria, o sujeito ativo e o sujeito passivo do ICMS.

11. A respeito do sujeito ativo, a Lei Complementar n.º 87/1996, em seu artigo 11, inciso I, alínea “f”, estabeleceu que, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados, o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é aquele onde seja realizada a licitação, que é, por consequência, o local onde ocorre a saída física da mercadoria.

12. No que tange ao sujeito passivo, a referida Lei Complementar estabeleceu, em seu artigo 4º, parágrafo único, inciso III, que este será a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados.

13. Note-se que, no caso em análise, as mercadorias ou os bens apreendidos ou abandonados passaram à propriedade da União antes da realização da licitação. De fato, no âmbito federal, o Parecer Normativo CST n.º 63/1979 já dispunha que “o bem estrangeiro que venha a ser abandonado ou tenha decretada sua perda não é mais levado obrigatoriamente a leilão por conta e à custa de seu dono, adquirindo a União, em ambos os casos (...), a propriedade dos bens”.’

14. Sendo a União proprietária dos bens e mercadorias apreendidos ou abandonados, esta pode dar-lhes destinações diversas. Uma das destinações possíveis é a “alienação”, mediante licitação, conforme artigo 803, inciso I, alínea “a”, do Decreto n.º 6.759/2009.

15. A despeito de, em regra, a legislação fixar como sujeito passivo aquele que promove a saída da mercadoria, nessa operação específica de circulação de mercadorias o legislador complementar optou por eleger como sujeito passivo do ICMS aquele que promove a sua entrada, ao estabelecer que o contribuinte será a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados.

16. Assim, de acordo com o que foi mencionado acima, a Lei Complementar n.º 87/1996 já dispôs sobre as normas gerais relativas ao critério material, especial, temporal e pessoal da regra matriz de incidência tributária do ICMS nessa operação de circulação de mercadoria, os quais são devidamente retratados, também, na legislação paulista.

17. No que diz respeito ao critério quantitativo, há na Lei Complementar n.º 87/1996 uma regra específica apenas em relação à base de cálculo: deve ser observada a base de cálculo mencionada no artigo 13, inciso VII, da referida Lei Complementar.

18. Não há, porém, regras específicas a serem observadas no que diz respeito à alíquota do ICMS a ser aplicada nessas operações. Sendo assim, devem ser observadas as regras gerais do ICMS em relação à alíquota aplicável.

19. Portanto, caso o adquirente da mercadoria ou do bem esteja localizado no Estado de São Paulo, deve ser aplicada a alíquota interna do ICMS aplicável ao produto adquirido.

20. Por outro lado, caso o adquirente seja contribuinte habitual do ICMS localizado em outro Estado, deve ser aplicada a alíquota interestadual, desde que ocorra a efetiva saída da mercadoria do território paulista (Caso da Consulente).

21. Informamos que, em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 521 do RICMS/2000, a presente resposta substitui a anterior, expedida por esta Consultoria Tributária em 22 de agosto de 2013, aplicando-se também aos fatos geradores ocorridos no período abrangido pela resposta anteriormente exarada, caso o novo entendimento seja mais favorável à Consulente.